خانه / مقالات / حقوق بین الملل / مقاله بررسی اجمالی مفهوم حقوقی ( .J .V ) در حقوق آمریکا و حقوق بین الملل

مقاله بررسی اجمالی مفهوم حقوقی ( .J .V ) در حقوق آمریکا و حقوق بین الملل

<p style=”text-align: justify;”>دکتر حسین خزائی

پیشگفتار
«Joint Ventures » اصطلاحی است انگلیسی که در زبان حقوقی و اقتصادی کشور ما به همان لفظ بکار رفته است .
بعضیها با توجّه به اینکه این اصطلاح برای اوّلین مرتبه در قراردادهای نفتی مورد استفاده قرار گرفته است ، آن را در مقابل قرار داد امتیاز ( Concession ) قرار داده و از آن به قرارداد مشارکت تعبیر نموده اند .
اصطلاح قرارداد مشارکت اگرچه در مقابل قرارداد امتیاز قابل قبول بوده است ولی کلّیت لازم را ندارد . از سوی دیگر ، چنانکه در ماهیّت حقوقی آن بحث خواهد شد ، « Joint Vontures » الزاماً قرارداد نیست و گاه ماهیت حقوقی شرکت را به خود می گیرد .
نظر به تلوّن ماهیّت حقوقی « Joint Vontures » و با توجّه به مشخّصه اصلی آن که انعطاف پذیری در مقابل ماهیّت حقوقی غیرقابل انعطاف «Corporation Partnersship» است ، اگر قرار‎ْ ترجمه اصطلاح به زبان فارسی می باشد ، ما اصطلاح «مشارکت انعطاف پذیر» را مناسب می دانیم .
مقدّمه
از نیمه دوّم قرن بیستم کمپانیهای بزرگ ، که هر یک دارای قدرت اقتصادی قابل ملاحظه ای بودند، منابع مالی و امکانات فنّی خویش را مشترکاً برای انجام طرح و یا مجموعه طرجهائی بکار گرفتند .
این مشارکت که به منظور محدود نمودن خطرات احتمالی و گردآوری سرمایه های لازم برای اجرای طرحهای مزبور صورت می گرفت ، در ابتدا با دعوت یک کمپانی اصلی از کمپانیهای کوچکتر عملی می شد . در این حالت ، کمپانی اصلی به عنوان پیمانکار وارد عمل می شد و انجام کارهای تخصّصی را که خود تمایلی به آن نداشت و یا اصولاً از عهده او خارج بود، در قالب حقوقی «Sub-Contract » به کمپانیهای دیگر واگذار می کرد .
بعدها تحوّلی در روابط حقوقی میان این کمپانیها بوجود آمد و منتهی به پذیرش شرایط مساوی در قراردادها گردید که در نتیجه آن هر کمپانی در شرایط برابر حقوقی و اقتصادی با کمپانی دیگروارد عمل می شد . دلایلی که موجب این تحوّل شده است بیشتر اقتصادی است تا حقوقی . آنچه از نظر حقوقی قابل ذکر است، همان تحوّل رابطه قراردادی است که ازنیمه دوّم قرن بیستم پیچیده تر، فنّی تر ، وسیع تر و دارای ضمانت اجرای مطئن تر از دوران گذشته شده است . مسائل مستحدثه قرن ، استخراج معادن و موادّ اوّلیه ، بانک و شبکه اتّحاد بانکها ، بیمه و نقل و انتقالهای تکنولوژی از جمله مسائلی هستند که در تحوّل قراردادها و تبدیل آن به قراردادهای زنجیره ای نقش بسزائی داشته اند .
توسعه اقتصادی شرکتهای تجاری در ماورای مرزهای ملّی و ایجاد شعبه ها و نمایندگیها، تشکیل شرکتهای چند ملیّتی ، بین المللی شدن اقتصاد جهان و لزوم انجام طرحهای بسیاربزرگ در نقاط مختلف جهان که قدرتمند ترین شرکتهای تجاری و فنّی به تنهائی قادر به انجام آن نیستند ، از جمله دلایل دیگر این تحوّل به شمار می روند. سرانجام ، بیدارشدن افکار و احساسات ناسیونالیستی و دفاع از منافع ملّی ، همچنین شناخت حقّ حاکمیّت ملّی بر منابع طبیعی کشورها توسّط سازمان ملل متّحد و شکست استعمار کهن و کسب استقلال سیاسی بسیاری از کشورهای جهان سوم را نیز می توان از عوامل مؤثر در این تحوّل دانست .
این تحوّلات که پیدایش حقوق تجارت بین الملل را سبب شده است ، لامحاله باید در حقوق ملّی کشورها داخل شود ؛ ولی چنانچه می دانیم این امر کار چندان ساده ای نیست . زیرا از یک سو با عبور از مرزها موقعیّت قبلی تجارت داخلی به هم می خورد و وضعیّتی بوجود می آید که همیشه متناسب با حقوق داخلی آن کشور نیست ، و از سوی دیگر ، وجود سیستمهای مختلف حقوقی و لزوم اجرای آن در زمان واحد ، موجب بروز اشکالات عدیده ای در نقل و انتقالهای مفاهیم حقوقی از یک کشور به کشور دیگر می شود . مسلّماً عنوان مفاهیم حقوقی از قبیل قرارداد ، شرکت ، اعتبار و بیمه در همه جا یکسان است ، ولی این مفاهیم در کشور های مختلف جهان قابل انطباق بر یکدیگر نیستند .
به منظور رسیدن به اهداف فوق و اجتناب از مشکلات اخیرالذکر ، حقوقدانان و اقتصاددانان متوسّل به «J.J.V. » شده اند . « J.I.B.V »یا «Joint International Business Ventures »تکنیک حقوقی است که اشخاص حقوق خصوصی یا عمومی ، در صورت تمایل ، می توانند با توسّل به آن ، در شرایط مساوی در انجام طرحی مشارکت نمایند . تشکیل«.J.V »به دوصورت ممکن است صورت پذیرد :
در یک صورت قضیّه ، طرفین مشارکت به تشکیل شرکتی از اقسام شرکتها ی تجاری معمول دارای شخصیّت حقوقی مبادرت نموده ، هرکدام مقداری از سهام آن را می پذیرند که ، در این صورت طرفین مشارکتْ سهامدار شرکت مسؤل اجرای طرح مربوط به آن خواهد بود. این نوع مشارکت را«Equity Joint Venture » نامیده اند.
صورت دیگر قضیّه این است که طرفین مشارکت به دلایلی از تشکیل شرکت به نحو مذکور امتناع نموده ، با انعقاد قراردادی که حاکم بر روابط فیمابین خواهد بود خود به اجرای طرح مبادرت می کنند . این نوع مشارکت را «Non Equity Joint Venture می نامند .
بنابراین ،« J.V» اصطلاحی است که برحسب مورد می تواند به وضعیّتهای حقوقی کاملاًمتفاوت اطلاق شود . برای شناخت قرارداد«J.V» ابتدا چگونگی تشکیل آن را مورد بررسی قرار می دهیم و سپس به تحولات آن در صحنه بین المللی می پردازیم .
« J.V » در حقوق داخلی امریکا
در این فصل ابتدا به مطالعه تاریخی « J.V »پرداخته و پس از آن عناصر و اوصاف مربوط به آن را بیان می کنیم و، در پایان ، موقعیّت و جایگاه « J.V »در حقوق داخلی آمریکا را مورد بررسی قرار می دهیم .
مبحث اول
تحول تاریخی« J.V »
موضوعات مورد بحث ما در این قسمت عبارتند از : مطالعه« J.V »درسیستم حقوقی کامن لا و وضعیّت آن در تاریخ حقوق آمریکا (الف) ، وضعیّت فعلی « J.V »در حقوق داخلی آمریکا (ب) ، و ماهیّت حقوقی « J.V » (ج).
وضعیت« » در سیستم حقوقی کامن لا
و تاریخ حقوق آمریکا
۱. « J.V »درکامن لا
مشهور است که « J.V »در حقوق آنگلوساکسون بوجود آمده و سابقه چندانی ندارد و فقط از سالهای ۱۸۹۰ به بعد این اصطلاح در آراء دادگاههای آمریکا مورد استفاده قرار گرفته است . با وجود این ، برخی از مؤلّفان قائل به وجود ریشه تاریخی برای آن شده و نوشته اند که « J.V » درجوامع باستانی همچون فنیقیه ، بابل و مصر قدیم سازمان دهنده فعّالیتهای اقتصادی دسته جمعی بوده است .
از جوامع کهن که بگذریم ، این تأسیس حقوقی را در اسکاتلند می یابیم . اسکاتلند شامل قسمت شمالی جزیره انگلستان بوده و فرهنگ آن از فرهنگ انگلیس متمایز است و از نظر تاریخی نیز سر نوشتی مشابه آن نداشته است . در ارتباط با موضوع بحث ما نیز تفاوت فرهنگی اسکاتلند مورد تأیید علمای تاریخ حقوق قرار گرفته است ، در حالی که در تاریخ حقوق انگلیس چنین اصطلاحی به چشم نمی خورد .
اساساً حقوق شرکتهای انگلیس و آمریکا بر مبنای دو تأسیس به نامهای « Corporation » و «Partnership »پایه گزاری شده است که هیچیک از ایندو ریشه مشترکی با «J.V »ندارند . « Partnership »نوع بسیار قدیمی رابطه قراردادی است که قواعد آن بوسیله رویّه قضائی تکمیل شده و در سال۱۸۹۰ به صورت در آمده است ، از سوی دیگر ، کمپانیهای استعماری قرن هفدهم موجب پیدایش « Partnership » شده اند . حال ، اگر ضرب المثل حقوقی انگلیسی را که می گوید : «شرکتی که نه « Corporation » باشدو نه « Partnership » ، مورد شناسائی کامن لا قرار نمی گیرد» مدّنظر قرار دهیم ، می بینیم که در حقوق انگلیس جائی برای « J.V » باقی نمی ماند .
در اسکاتلند قضیّه به شکل دیگری است و خصوصیاتی که علمای تاریخ حقوق برا ی « J.V » ترسیم کرده اند ، نیز در آنجا مشاهده می شود . « Belle»در این خصوص می نویسد :
«‏J.V »اjoint trade ” عبارت است که از یک مشارکت محدود که به فعّالیت اقتصادی و تجاری و دادو ستد خاص و یا تجارت از طریق دریا مربوط می گردد و در این نوع مشارکت ، شرکای ظاهری یا غیر آن از نام تجاری یا شرکت استفاده نمی کنند و مسولیّتی خارج از محدوده این فعالیت ندارند»
مولّف در این خصوص متذکّر شده است که مواد از محدودیّت در موضوع و مدّت است و به قبول خطر و حیطه مسیولیت تسرّی نمی یابد . بعدها کامن لا در جزیره انگلستان عمومیّت پیدا می کند و حقوق محلّی را که به نام بر روابط تجارتی حاکم بوده است تحت نفوذ خویش قرار می دهد و به این طریق از حقوق اسکاتلند وارد کامن لا می شود و از طریق انگلیس به مستعمرات آن، از جمله امریکا و هند ، انتقال می یابد. بعد از یک دوران فراموشی ، اخیراً در حقوق داخلی امریکای شمالی مجدّداً ظهور کرده و سازمان دهنده خوبی برای فعّالیتهای تجاری و اقتصادی شناخته شده است .
۲. ریشه امریکائی
بعضی از دادگاههای امریکا مدّعی اند که ریشه ای کاملاً امریکائی دارد و از سال ۱۸۹۰به بعد مورد توجّه قرار گرفته است . اوّلین رأیی که در این خصوص صادر شده و بعدها بکرّات مورد نقل قول سایر دادگاهها قرار گرفته است ، می گوید:
«مفهوم به عنوان یک رابطه یا اشتراک حقوقی خاص ، از یک ریشه صد در صد امریکائی برخوردار می باشد که از حدود سال ۱۸۹۰مطرح شده است .»
اگر چه قدمت بیش از این است ولی صِرف مطالعهتاریخ حقوق امریکا اجازه چنین برداشتی را به دادگاه می دهد .
در مورد حقوق شرکتها ، که موضوع بحث ما را تشکیل می دهد، اشکال مختلف سازماندهی امور تجاری تا قرن هیجدهم به شکل باقی مانده است . طبق نظر در دوران استقلال ، نفوذ حقوق فرانسه در امریکا خصوصاً در نوع شرکت که اصول مشترکی با دارند، غیرقابل انکار است . در نوع اخیر شرکت ، وجود شرکائی مخفی که شخص ثالث از وجود آنها اطّلاعی نداشته باشد قابل پذیرش بوده و مشخّصه اصلی آن به حساب می آمده است که با اصول اخلاقی حاکم بر کامن لا منافات داشته و تفاوت فاحش آن با تلقّی می شده است .
بنابراین ، نظر به حاکمیّت کامن لا در امریکا نمی توانسته است رشد نماید و در نتیجه که یکی ار تأسیسات حقوقی کامن لا است وسیله اجرای مشخّصات حقوقی شده است . به این ترتیب ، می توان گفت که ظاهراً ریشه وابسته مستقیمی با هیچیک از سیستمهای حقوقی خارجی نداشته و با توجّه به همین عدم وابستگی مستقیم است که دادگاهها ، به اصالت در حقوق امریکا نظر داده اند .

وضعیّت فعلی در حقوق امریکا
۱.ابهام
در مطالعه نوشته ها و آراء مربوط به نکته مهمّی که کراراً به چشم می خورد این است که قراردادی مبهم و ظوابط حقوقی حاکم برآن نامشخّص است . یکی از مؤلّفانی که در این زمینه کارقابل تقدیری ارائه نموده به این نتیجه رسیده است که در حاظر به عنوان یک تأسیس حقوقی مستقل از وجود ندارد و حتّی گاه درشرایط مشابه ، بدون توجّه به موضوع آندو ، نتایج یکسانی بدست آمده است .
در تعریف باید گفت : «قراردادی است بین دو یا چند شخص که به طور مشترک تعهّدانجام عملی را به عهده می گیرند».برای این منظور، چنین اشخاصی باید مال ، پول ویا دانش و هنر خود را مشترکاً بکار گیرند، با این توضیح که این افراد نمی توانند سهامدار شرکت سرمایه و یا جزو شرکای شخص باشند.
انعقاد چنین قراردادی ، اشتراک منفعت ، حقّ کنترل برابر و وکالت متقابل برای انجام امور را به دنبال دارد. این تعریف با اینکه در برگیرنده خصوصیاتی است که معمولاً برای شناختن باید ملاک عمل قرار گیرد ولی مورد قبول همگان نیست ، زیرا هنوز حدود مشخّصی برای شناخت ترسیم نشده است و ابهام مذکور در فوق شامل تعریف نیز می گردد.
در حقوق جدید امریکا قانونگذار تعاریف دقیقی برای باید به رویّه قضائی و نظریّه علمای حقوق مراجعه کرد. البتّه قابل ذکر است که در یک مورد استثنائی در میشیگان ، قانونی تحت عنوان مه در امور مالیاتی وضع شده ضمن خارج ساختن قرارداد از حیطه شمول خود، به تعریف آن نیز مبادرت کرده است . طبق این تعریف ، عبارت است از انجمنی مرکّب از کمتر از بیست و پنج نفر که موضوع آن به انجام رسانیدن طرحی است که انجمن بدان منظور تشکیل یافته است .
خصوصیّت مهمّ این تعریف ارائه آن از طرف یک مجمع قانونگذاری است . با این حال ، خصوصیاتی که دادگاهها برای قائل هستند در آن مشاهده نمی شود ؛ لذا این تعریف نیز خالی از نقص نیست .
با تذکّر این نکته که یکی از دلایل ابهام موجود در ارائه تعاریف متعدّد با مفاهیم کم وبیش متفاوت از آن توسّط علمای حقوق و دادگاهها است ، تعریفی که توجّه ما را بیشتر به خود جلب کرده به این قرار است: «اجتماع دو یا چند شخص برای انجام یک امر تجاری واحد به منظور کسب منفعت ».
در تعاریف دیگر بر مفهوم تکیه شده و مقصود از آن محدودیّت در حوزه عمل و طول مدّت آن نسبت به موضوع قانون سال ۱۹۱۴ امریکا تحت عنوان است .
ماهیّت حقوقی
۱.ماهیّت قرار دادی
ما هیّت قراردادی دارد ، زیرا قبل از تشکیل آن قراردادی بین طرفین برای همین منظور منعقد می شود که ، چنانچه خواهد آمد، ما آن را «قرارداد اصولی » مینامیم . در تشکیل اراده طرفین و بیان سالم آن ضروری است. گفته شده است که گاه از قرارداد وسیع تر است، چون آثاری که بر انعقاد قرارداد بار می شود تنها ناشی از ارده طرفین نیست بلکه بیشتر اوقات از روابط حقوقی فیمابین ناشی می گردد.
گاه نیز را محدودتر از قرارداد توصیف کرده اند. به این اعتبار که شرایط انعقاد بعضی از قراردادها در قرارداد رعایت نمی شود و انعقاد آن با شرایط سبک تری امکان پذیر است.
با این حال ، حدّاقلّ شرایطی که برای انعقاد آن ضرورت دارد علم و آگاهی منطقی به محتوا و شرایط قرارداد، رضایت قطعی طرفین و نیز مشخّص بودن سهم هرکدام برای فعّالیت است. بنابراین، غفلت در اینگونه موارد، موجب دادن توصیف دیگری به روابط حقوقی مذکورخواهد بود. مثلاً در دعوای علیه که در نوادا طرح شده بود ، خواهان به استنادگفتگوئی که در آن عبارت بکار رفته بود، ادّعای تشکیل قرارداد را نمود . ولی دادگاه قراردادرا برای اطلاق توصیف حقوقی مبهم تشخیص داد ، به ویژه اینکه کالای موضوع قرارداد تنها با سرمایه یکی از طرفین خریداری شده بود .
مسئلهتقابل و تعریف دقیق تعهّدات طرفین قرارداد ازجمله شرایط دیگری است ، که برای قابل اجرا بودن آن ضرورت داردو البتّه از اهمیّت کمتری برخوردار است
۲ . تزلزل در ماهیّت قراردادی
دادگاهها برای دادن وصف حقوقی به قراردادهائی که از جانب طرفین چنین توصیف گردیده و یا در مورد آن سکوت شده و یاتوصیف دیگری به آن داده شده است ، برای خود حقّ ارزیابی قائل هستند . دراغلب موارد قراردادهائی که به عنوان شناخته شده اند ، توسط طرفین به این توصیف اشاره ای نشده و گاهی اوقات نیز دادگاه قائل به وجود ضمنی شده است . در این مورد ، رأی صادره از دادگاه مونتانا چنین می گوید:
مشارکت هنگامی ضمنی است که عامل در ادارهکسب و کار
وام گیرنده شرکت جویدو توافق کند که در منافع آن سهیم باشد»
در موارد دیگری ، حتی علی رغم توصیف حقوقی قرارداد از جانب طرفین ، دادگاه آن را نادیده گرفته و رأساًدر مورد ، آن اتّخاذ تصمیم کرده است . در این مورد، استدلال دادگاه این است که رفتار و کردار طرفین تعهّد ،بر اعلان صریح آنها در صورت تعارض ، ارجحیّت دارد .
اصطلاحاتی که در اینگونه موارد استعمال می شوند عبارتنداز بنابراین ، ماهیّت کاملاً قراردادی باید مورد تردید قرار گیرد و دامنه آن محدود شود و حاکمیّت اراده را فقط در جنبه های حقیقی روابط حقوقی طرفین مورد توجّه قرار دارد . به این معنی که آیا ارادهبه واقعیّت پیوستن عناصر تشکیل دهنده را داشته اند یا خیر؟ مثلاًآیا اراده تقسیم منفعت وجود داشته است ؟ آیاکنترل مشترک مورد توجّه بوده است ؟ و…. به هرحال ، مسئله توصیف حقوقی و اتّخاذ تصمیم در مورد وجود یا عدم وجود را باید در صلاحیّت دادگاه دانست که در اغلب موارد ماهیّت اشتراکی به آن داده می شود.
مبحث دوّم
عناصر تشکیل دهنده
ازمطالعه آراء و نظرات اطهار شده در مورد چنین مستفادمی شود که اصول حقوقی حاکم بر توسّل جست و نطر به اینکه اصول و قواعد این شرکت به تصویب قانونگذار رسیده است ، پذیرفتن نظر فوق به ماهیّت قراردادی خدشه وارد می سازد. با وجوداین جای هیچگونه تردیدی نیست که توسّط اراده طرفین قرارداد بوجود می آید و در مواردی هم که دادگاه آن را برخلاف ظاهرش مورد شناسائی قرار می دهد ، طبیعت حقوقی آن همچنان قراردادی باقی می ماند . در اصطلاح حقوق رومی گفته می شود : وجود قرارداد شرط برای تشکیل است . حال ، باید دید عناصر تشکیل دهنده این قرارداد چیست .
طرفین قرار داد
۱. کلّیات
با قبول ماهیّت قراردادی باید قائل به همکاری بین دو یا چند شخص برای تشکیل آن باشیم و ضرورت این امر پاسخی برای اهداف اقتصادی آن است که عبارتند از : جمع آوری سرمایه و تأ مین کار مشترک . اشخاصی که داوطلب انعقاد قرارداد « » هستند ، اصولاً باید صلاحیّت این امر را به طور کلّی دارا باشند و افرادی چون صغیر و مجنون برای این منظور صلاحیّت نخواهند داشت .
در سیستم کامن لا علی رغم ممنوعیّتی که در گذشته برای زن از جهت انعقاد قرارداد با شوهر خود وجود داشت ،امروزه چنین ممنوعیّتی برداشته شده است ، و به این ترتیب ، زن می تواند با شوهر خود به انعقاد چنین قراردادی مبادرت کند . علاوه بر اشخاص حقیقی ،شرکتها نیز می توانند در قالب قرارداد « » بایکدیگر مشارکت کنند و فعالیت اقتصادی داشته باشند . خواه شرکت شخص باشد یا شرکت سرمایه ، و نظر به اینکه در شرکت سرمایه ،، مسئولیت سهامداران محدود است ، لذا موضوع قرارداد « » که با همکاری این نوع شرکت تشکیل می شود نباید خارج از حدود فعّالیت آن باشد .
نکته شایان توجّه ، پیدا شدن دولتها به عنوان طرف یا طرفین قرارداد « » در نیمه دوّم قرن حاضر است که از جنبه های قرارداد را تحت الشّعاع قرار داده ، که نظر به اهمیّت خاصّ آن ، اکنون به توضیح بیشتری در خصوص می پردازیم .
۲ . دولت به عنوان طرف قرارداد « »
برای اوّلین بار دولت در زمینه مسائل نفتی به عنوان صرف قرارداد واقع شد . اخیراً در بعضی از کشورها قواعد مربوط به در قالب سرمایه گذاری خارجی مدوّن شده است و دولت سرمایه پذیر یک طرف آن را تشکیل می دهد. در چنین حالتی ، رژیم حقوقی تحت تأثیر اجبارها و ارجحیّتهای حقوق عمومی قرارخواهد گرفت . برای انعقاد قرارداد ، طرفین مشارکت ابتدا باید همانند معاهدات دیگر وارد مذاکره شوند و در یک وضعیّت کاملاً برابر این مذاکرات را دنبال کنند و پس از آن حاصل توافق خود را در قالب معاهده مرسوم در حقوق بین الملل عمومی جای دهند . در چنین مواردی ،هدف دولتها کسب منفعت فوری نیست و غالباً توسعهقسمتی از اقتصادملّی و تجهیز خدمات عمومی مورد نظر آنها است. با اندکی تفاوت ،نحوه انعقاد قرارداد میان دولتها همانند انعقادآن بین اشخاص است .
موضوع معاهده ای که در خصوص مورد توافق دولتها قرار می گیرد گاه برای ایجاد آن ،مثل معاهده فرانسه و ایتالیا در مورد ایجاد تونل مون بلان یا قرار داد میان دولت فرانسه و انگلیس در مورد تأسیس تونل زیر دریائی مانش که موضوع آنها تشکیل « » برای همکاری در ایجاد طرحهای مشترک است . گاهی از اوقات نیز موضوع معاهده تأیید همکاریهای اقتصادی به عنوان « » است . برای مثال ،موضوع معاهده ۲۰ دسامبر ۱۹۵۱ بین دانمارک و نروژ و سوئد ، تأیید« » موجود بین کمپانیهای مشترک سه دولت و ایجاد خطوط هوائی اسکاندیناویا است . پاره ای از اوقات نیز معاهده علاوه برموضوع خاص خود ایجاد یک یا چند « » را پیش بینی می کند .
مسئلهحقوقی مهمّی که در ارتباط با « » بین دولتها مطرح می شود ،چگونگی ورود و پذیرش آن در حقوق داخلی است . راح حل قضیه در سیستمهای مختلف حقوقی ، دادن ارزش قانون به معاهده است ، همچنانکه قانون مدنی ایران در ماده۹ خود اشعار می دارد : « مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد ، در حکم قانون است » .
آورده
« آورده » یکی از عناصر تشکیل دهنده شرکت ، به ویژه شرکتهای تجاری ، محسوب می شود . « » نیز هر چند گاهی برای اهداف غیر تجاری و حتّی غیر انتفاعی تأسیس می گردد ، ولی روز بروز جنبهتجاری
آن قوّت می گیرد ، و به این اعتبار ، « آورده » لازمه تشکیل آن تلقّی می شود . بنابر این ، چنانچه در تعریف آن نیز گفته شد ، هر یک از طرفین قرار داد باید پول ، کار ، دانش و یا هنر خود را به عنوان « آورده » به فعّالیت در « » اختصاص دهند . دادگاهها نیز برای این عنصر اهمیّت خاصّی قائل اند و در مواردی که «آورده » مشترکی وجود نداشته باشد توصیف حقوقی دیگری چون قرارداد استخدام یا اجاره را به روابط حقوقی طرفین خواهند داد . به این ترتیب ، عنصر « آورده » یکی از عناصری است که به عنوان « » برای شناخت « » مورد استفاده قرار می گیرد . انواع مختلف « آورده » در قرار داد « » تفاوتی با شرکتهای دیگر ندارد و ممکن است به صورت کار ، پول نقد و یا عناصر دیگری چون مایه تجارتی ، مثل حقّ بهره برداری از اختراع و علامت تجاری و امتیاز و انتقال تکنیک و دانش ، باشد .
تقسیم سود و زیان
موضوع « » سهیم شدن در یک فعالیت تجاری است که به منظور کسب منفعت صورت می گیرد « » تلقّی نمی شود . منفعت مورد نظر « » منفعتی است که بین طرفین آن مشاع باشد . لذا قراردادی که به موجب آن هریک از طرفین ، منفعت جداگانه ای کسب نماید ولو اینکه فعّالیّت مشترکی انجام دهند، « » تلقّی نمی شود. در بعضی از آراء دادگاهها مشاع بودن منفعت به عنوان مشخّصه اصلی « »توصیف شده است. نتیجه منطقی تقسیم منفعت به عنوان عنصری از عناصر تشکیل دهنده « »تقسیم ضرر و زیان حصله نیز هست . اگرچه برخی از دادگاهها به طور ضمنی نظر داده اند که تقسیم ضرر و زیان از عناصر مشکّله « » نیست، ولی نظراکثریّت حاکی از لزوم تقسیم ضرر و زیان به همان نسبت تقسیم منفعت است. آراء صادره در این خصوص را می توان به دو دسته تقسیم کرد: دسته اوّل در مورد قراردادهائی است که درآن لزوم تقسیم ضرر و زیان پیش بینی شده که در اینگونه موارد طبق مفاد قرارداد عمل خواهدشد؛دسته دوّم شامل قراردادهائی است که در آن آورده یک طرفْ پول و مال و آورده طرف دیگر کار یا خدمت اوست، که در این صورت، عدم النّفع خودْ موجب تقسیم ضرر خواهد شد، به این معنی که ضرر طرفی که کار خود را به عنوان «آورده» صرف « » کرده و استفاده ای نبرده است مساوی ضرر طرفی خواهد بود که پول خودرا در کار اشتراکی بکار گرفته و از این طریق بهره ای نبرده و یا حتّی متضرّر شده است.
بیان دادگاهها در اینگونه موارد به این شرح است:
«چنانچه ماهیّت تعهّد به گونه ای باشد که درمقام اجرای آن هیچگونه ضرری جز وقت و کار، متحمل الوقوع نیست، توافق به تقسیم منافع برای تسمیه این تعهّد به « » کافی است، ولو اینکه طرفین در مورد تقسیم خسارات سکوت کرده باشند.»
در قراردادهائی که میان شرکتها وگاه میان دولتها و شرکتها منعقد می گردد، چگونگی بهره برداری از نتیجه عمل مشترک بدقّت طرح ریزی می شود. در این صورت، به اراده طرفین قرارداد احترام گذاشته شده، مفاد قرارداد عیناً به اجرا در می آید. در کشورهائی نیز که چگونگی سرمایه گذاری خارجی درآنها موضوع قانون خاصّی را تشکیل می دهد، موادی از آن، میزان تقسیم سود و زیان حاصله را پیش بینی می کند.

کنترل مشترک برامور « »
یکی از ویژگیهای « » کنترل مشترک امور مربوط توسّط طرفین قرارداد است. در حقوق داخلی امریکا تقریباً کلّیه دادگاهها بر این امر اتّفاق نظر دارند و بیان آنها به بیان دادگاه فدرال در رأی « » علیه « » شبیه است. این رأی، با تأکید یر ضرورت کنترل مشترک امور مربوط به « » اشعار می دارد:
«شاید مهمترین ضابطه و ملاک تشخیص … کنترل ویا اداره مشترک مال مورد استفاده در تحقّق اهداف آن است.»

با این حال، در مورد میزان کنترل اتّفاق نظر وجود ندارد. در بعضی از آراء ، حقّ کنترلِ برابر برای طرفین قرارداد پیش بینی شده است و در بعضی دیگر قائل به وجود برخی از حقوق کنترل شده اند.
اجرای کنترل مستقیم و برابر وقتی اهمیّت خاص پیدا می کند که از تقسیم ضرر صحبتی به میان نیامده و « » با شکست مواجه شده باشد. در چنین شرایطی، اجرای کنترل مستقیم بر امور « » ضابطه ای برای تفکیک اشخاصی است که باید بدون محدودیّت، ضرر و خطر را پذیرا باشند. لذا اشخاصی چون کارمندان و کارگران که در ازای دریافت مزد برای شرکت کار می کنند، از مسئولیّت معاف خواهندبود. در زمینه استخراج معادن، قراردادهائی وجود دارد که در آن تمام کنترل و مدیریت امور دردست معدودی از شرکاء متمرکز است. برای توجیه این نوع حقّ کنترل، به جای کنترل مستقیم صحبت از حقّ کنترل قابل واگذاری شده است. نظر به اینکه حقّ مزبور به وسیله اشخاص ثالث نیز می تواند اعمال شود، لذا برخی از مؤلّفان در ضرورت کنترل مشترک به عنوان یکی از عناصر « » تردید کرده اند.
در مورد قراردادهائی که طرفین از ملّیتهای مختلف هستند، به لحاظ اهمیّت خاصّ مسئله، معمولاً طرفین از حقّ کنترل مستقیم خود انصراف نمی جویند. در ممالکی هم که موضوع تحت ضوابط قانونی در آمده است، دولت حقّ کنترل خود را در موارد متعدّد اعمال می کند.

وکالت متقتابل
منظور از وکالت متقابل در رابطه حقوقی « » آن است که هر یک از طرفین قرارداد به اختیارات حاصل از آن، حقّ انجام کلّیه اموری را که برای حسن جریان و پیشرفت کارها ضروری به نظر می رسد، داشته باشد. در این صورت ، هریک از طرفهای قرارداد می تواند به نام خود و به وکالت از دیگری وارد معامله شود و تعهّداتی را به عهده بگیرد، که البتّه اینگونه معملات هردو طرف را متعهّد می سازد.
وکالت متقابلِ مورد بحث در کامن لا و حقوق امریکایکی از مشخّصات اصلی « » شناخته شده است . از زمان طرح موضوع در خصوص « » اختلاف عقیده در محاکم بروز کرده است. برخی از محاکم را عقیده براین بود که وکالت متقابل مثل « » در « » نیز وجود دارد، ولی اقلیّت دیگر منکر وجود چنین مشخّصه ای برای « » بودند. با این حال، آشکار است که سیر تکاملی موضوع در جهت اثبات حقّ وکالت متقابل ، همانند مورد « » ، حرکت کرده و امروزه وجود آن به عنوان مشخّصه « » غیرقابل انکار است.

تعهّدشرافت
در حقوق امریکا بر روابط حقوقی شرکای شرکتهای شخص و سرمایه تعهّدی حاکم است که «تعهّد شرافت» نامیده می شود و نقض این تعهّد اخلاقی ، مسئولیّت مدنی و جزائی به دنبال دارد. هیچیک از طرفین قرارداد نمی تواند منافع خود را بر منافع شرکت یا شریک خود ترجیح دهد. این اصل در مورد« » نیز پذیرفته شده است و رأیی که دراین خصوص در آلاباما صادر شده اشعار می دارد:
«در طول حیات شرکت ، طرفهای « » مانند شرکای شرکتهای تجاری در برابر یکدیگر مکلّف به رعایت صداقت کامل اند… و این تکلیف به صداقت تنها ختم نمی شود بلکه باید در رفتار بایکدیگر مرتکب ترک اولی نیز نشوند.»
ولی آنچه که جنبه حقوقی دارد وضمانت اجرای نقض قرارداد « » محسوب می شود ، رعایت دو موضوع است : اوّل اینکه طرفین قرارداد نباید به دنبال منافع شخصی خویش باشند و دیگر اینکه نباید واقعیّت را کتمان کنند .
توضیح مطلب اوّل اینکه چنانچه اشاره رفت یکی از مشخّصات « » وکالت متقابل بین طرفین دارد ؛ لذا تجاوز از حدود اذن و کسب منفعت شخصی ،چه بطور مستقیم و یا غیر مستقیم ، موجب ایجاد مسئولیّت برای طرف متخلّف خواهد بود . بنابراین ، دریافت حقّ القلم ، حقّ الوکاله ، حقّ القدم ، کادو ، کمسیون و به طریق اولی رشوه در رابطه با فعّالیت مشترک موضوع « » ممنوع و موجب نقص قرارداد است . مطلب دوم اینکه هرگاه یکی از شرکای قرارداد« » منفعتی را با گزارش غیر واقعی در مورد خرید و فروش اجناس متعلق به « »به دست آورد ، به لحاظ نقض تعهّد شرافت وکتمان واقعیّت ، باید به شرکای دیگر حساب پس بدهد و برحسب اینکه تعهّد مربوط به آورده خویش را ایفا کرد یا نکرده باشد ، ازکل ویا جزئی از منفعتٍ کسب و کتمان شده محروم خواهد شد ؛به این معنا که اگر تعهّد مربوط به آورده خویش را ایفت نکرده باشد ، از منفعت حاصله هیچ سهمی نخواهد برد ، و در صورت ایفای آن ، فقط باید مازاد بر سهم خود را ـ که به نسبت سهمش در « » متعلّق به اوست به شرکای دیگر باز پس دهد. در هر صورت ، این نقض تعهّد شرافت ، می تواند به انحلال « » منتهی شود.
شایان ذکر است که دادگاهها در مواردی که رابطه « » وجود دارد ، قائل به صداقت و اخلاص بیشتری است سایر امور تجاری هستند به نحوی که حفظ اسرار مربوط به زندگی تجاری را که افشای آن ممکن است موجب خسارت طرف تعهّد گردد ، حتّی پس از انجام موضوع « » ، ضروری می دانند .
مبحث سوّم
جایگاه « » درحقوق داخلی امریکا

وضعیّت کلّی
در حقوق داخلی امریکا شرکتها به دو دسته تقسیم می شوند: اوّل شرکتهائی که تأسیس آنها نیاز به کسب اجازه مخصوص از قدرت حاکمه دارد که تحت عنوان « » خوانده می شوند، و دسته دوّم شرکتهائی که قدرت حاکمه در تأسیس آنها دخالتی ندارند و کاملاً به اراده اشخاص واگذار شده است. نوع اخیر شرکت را « » گویند.

۱. تعریف « »
دائره المعارف حقوقی امریکا در تعریف « » می گوید:
«“ ”موجودیتی اعتباری است که به موجب قانون به وجود می آید و متشکّل از افرادی است که تحت نام واحد گردهم می آیند و درطول حیات آن دارای حقّ جانشینی نسبت به آن هستند.»
این نوع شرکت که به اعتبار سرمایه اشخاص خصوصی تشکیل می شود، دارای شخصیّت حقوقی است و واحد مستقلّی از شرکاء را تشکیل می دهد . این نوع شرکت تقریباً همان خصوصیات شرکت سهامی عام در حقوق تجارت ایران دارد که خود برگرفته از تأسیس « » فرانسه است .

۲. تعریف « »
« » به شرکتهائی اطلاق می گردد که به اعتبار شخصیّت شرکاء تشکیل و « » خوانده می شود و به این ترتیب در مقابل شرکتهای « » قرار می گیرند . این دسته از شرکتها را معمولاً به « » (پارتنرشیب به معنی محدود کلمه) و « » (پارتنرشیپ به معنی وسیع کلمه ) تقسیم می کنند.
« » مفهومی حقوقی است که درکنار « » به معنی محدود کلمه قابل درک است به ویژه آنکه در موارد ابهام ،دادگاهها اصول حقوقی مندرج در قانون « » را در مورد « » اعمال می کنند.
قسمت اوّل مادّه شش قانون مذکور « » راچنین تعریف می کند:
«“ ” اجتماع دو یا چندشخص برای انجام یک فعّالیت انتفاعی است به شکل مالکان مشاع.»
قابل ذکر است که مسئولیّت شرکای « » در مقابل اشخاص ثالث ، نامحدود و تضامنی است و در صورتی که مرتکب عمل نامشروع شوند یا سوء استفاده کنند ، به نحو تضامنی مسئول شناخته خواهند شد .
پاره ای از وجوه تشابه میان « » و « » به شرح زیر است :
ـ خصوصیات حقوقی این دو رابطهحقوقی مشابه یکدیگر است .
ـ قواعد مدوّن در « » بر آنها حاکمیت دارد.
ـ هیچکدام شخصیّت حقوقی به مفهوم امریکائی آن ندارند .
ـ روابط شرکاءدر مقابل اشخاص ثالث در هر دو مورد یکسان و مسئولیّت آنها به صورت تضامنی است .
ـ سهم هیچ شریکی بدون رضایت شریک دیگر قابل انتقال به غیر نیست ، یعنی « » یا « »
یکی از عناصر اساسی هر دو رابطه حقوقی تلقّی می شود .
ـ طبیعت قراردادی هر دو غیر قابل انکار است .
با مطالعهموارد فوق الذّکر ، بعضی از موءلّفان به این نتیجه رسیده اند که در حال حاضر تفاوتی میان « » و « » وجود ندارد . با این حال ، ضرورت توسعه مسائل حقوقی و نوآوری در تجارت ، بعضی از مولفان و دادگاهها را بر آن داشته است تا به وجوه افتراق « » و « » توجّه بیشتری مبذول دارند و این امر موجب ترسیم تفاوتهائی بین آنها شده است که ذیلاً به توضیح آنها می پردازیم .
تفاوت میان « »و « »
اهمّ تفاوتهائی که میان « » و « » وجود دارند به شرح زیر خلاصه می شوند:
۱ . تداوم تجاری
برخی از دادگاهها ضابطه تشخیص « » از « » را وجود تداوم تجاری در « » و محدودیّت زمانی و موضوعی در « » می دانند . این آراء متّکی به نظراتی است که « » را « »
توصیف می کنند . به نظر این گروه از دادگاهها ، که بوسیله حقوقدانان نیز حمایت می شود ، « » تأسیس بسیار مناسبی برای انجام امور فوری و کوتاه مدّت است .
هر چند این ضابطه ممکن است در اکثر موارد صادق باشد ، معهذا ، این نظریّه خالی از ایراد نیست ؛ زیرا از یک سو « » هائی می توانند وجود داشته باشند که موضوع آن صرفاً انجام یک طرح باشد ، و از سوی دیگر ، مواردی نیز وجود دارد که « » برای انجام عملیات اکتشافی و بهره برداری و تجاری کردن منابع نفتی تشکیل می شود که ممکن است سالیان متمادی بطول بینجامد . وانگهی ، برای « » عمر متوسّطی در نظر گرفته نشده است تا نسبت به آن بتوان کوتاه یا بلند مدّتی « » را سنجید .
۲ . شرکتهای سرمایهعضو « »
برخی از موءلّفان را عقیده بر این است که به لحاظ حفظ نظم عمومی ، شرکتهای سهامی ( ) نمی توانند به عضویّت « » در آیند. در غیر این صورت ، از مشخّصه اصلی این نوع شرکتها که محدودیّت مسئولیّت سهامداران و عدم دخالت آنها در امور جاری شرکت است ، عدول خواهد شد . بعلاوه، قبول این امر با طبیعت شرکت سهامی که بر تمرکز مدیریّت استوار شده است ، منافات دارد ، در حالی که وکالت متقابل در « » برای طرفین قرارداد ، مسئولیت تضامنی ایجاد می کند.
در پاسخ باید گفت که به لحاظ خصوصیات مشترک بین « » و « » و نیز امکان عضویّت « » در « » دلیلی وجود ندارد که بتوان عضویّت آن را در « » ممنوع دانست .
۳ . نفی وکالت متقابل در « »
یکی از خصوصیات اوّلیه « » در کامن لا وکالت متقابل بوده که همه شرکاء را در بر می گرفته است ،
ولی در مورد ضرورت وجود آن در « » اختلاف نظر وجود دارد . اکثریّت محاکم معتقدند که وکالت متقابل بین اعضای « » در حدّی محدودتر از « » وجود دارد. اقلیّت دیگر منکر وجود آن هستند و معتقدند که شرکای « » نمی توانند یکدیگر را متعهّد نمایند ولی سیر تکاملی آراء صادره در تأیید نظر اکثریّت بوده و امروزه تقریباً وجود این مشخّصه در « » غیر قابل انکار است .
۴ . امکان شکایت علیه شریک در « »
از موارد دیگر اتّفاق بین « » و « » که مورد توجّه دادگاهها قرار گرفته امکان شکایت شریک علیه شریک دیگر در « » است ، در حالی که چنین امکانی در مورد « » وجود ندارد .
این مسئله مورد توجّه دادگاه نیویورک قرار گرفته است و در مورد آن می گوید:
« درحالی که به عنوان یک اصل کلّی ، شریک ] در پارتنر شیپ [
نمی تواند دعاوی حقوقی علیه شریک دیگر طرح نماید…….. در
« » هر یک از شرکاء می تواند علیه شریک دیگر اقامهدعوی
کند ….»
دراین رأی ، نظر دادگاه بیشتر متوجّه سهولت انجام امور در « » و پیچیدگی آن در « » است . زیرا در « » امکان شکایت علیه شریک به اعتبار عدم وجود حسابهای مشترک و وجود یک طرح مجرّد
( ) و صرفاً تقسیم سود و زیان ، پذیرفته شده است ؛ ولی این مسائل در « » بقدری مشکل و پیچیده است که تا پس از اتمام امور انحلال و تصفیه شرکت نباید به شرکاء اجاره طرح دعوی علیه یکدیگر داده شود . بنابر این ، اگر این اشکال در « » نیز وجود داشته باشد باید به همان نحو استدلال نمود و گفت که تاپس از انجام امور انحلال و تصفیه امکان شکایت علیه شریک دیگر وجود ندارد.
۵ . تداوم تا حصول نتیجه در « »
مادّه ۳۱ قانون « » یکی از موارد انحلال شرکت را فوت شریک معرّفی کرده است ؛ ولی در « » چنین وضعیّتی وجود ندارد و با مرگ شریک موجبی برای انحلال آن پیدا نمی شود و شرکای دیگر تا انجام موضوع « » به کار خود ادامه خواهند داد. بنابر این ، اجرای کامل موضوع « » مورد تأکید است و مرگ شریک نمی تواند موجب متوقّف ماندن فعّالیت آن گردد ، مگر اینکه فقدان شریک متوفّی اجرای طرح را غیر ممکن سازد، مانند اینکه آورده او هنر یا خدمتی باشد ، که منحصر به او بوده و شخص دیگری قادر به انجام آن نباشد.
چنانچه ملاحظه می شود از مطالعه موارد فوق چیزی جز ابهام به دست نمی آید و این خودیکی از موارد ابهام در « » محسوب می شود، ولی آنچه شایان ذکر است اینکه « » در کنار « » بوجود آمده است و سیر تکاملی خود را طی می کند .
« » در صحنه بین المللی۲
در این فصل ابتدانگاهی داریم به چگونگی ظهور و دامنه فعالیّت « » و پس از آن نحوه سازماندهی آن را مورد بررس قرار می دهیم . در پایان نیز به مطالعه چگونگی انطباق قرارداد « » با تغییر اوضاع و احوال خواهیم پرداخت .
مبحث اوّل
چگونگی ظهور و دامنه شمول
پیدایش قرارداد « » و ارائه تعریفی از آن در صحنه بین المللی ، همچنین زمینه فعّالیتهای گوناگونی که در چارچوب قرار داد« » قرار می گیرند ، موضوع بحث اوّل ما را تشکیل می دهند .
کلّیات
۱ . چگونگی ظهور « » در صحنه بین المللی
علی رغم ابهام موجود در مفهوم حقوقی « » نظر به انعطاف پذیری آن ، این تأسیس چارچوب حقوقی
مناسبی برای فعّالیتهای وسیع اقتصادی محسوب می شود . از نظر گسترش فعّالیت آن نیز چنین به نظر
می رسد که برای اوّلین بار « » از طریق صنعت نفت به صحنه بین المللی راه یافته است ، زیرا مشاوران حقوقی و وکلای وابسته به کمپانیهای امریکائی نفت با شناخت خود از حقوق داخلی امریکا می توانسته اند عامل انتقال و توسعه آن در صحنه بین المللی باشند . بنابراین ، در دو مرحله می توان ورود آن به صحنه بین المللی را مورد ملاحظه قرار داد :
در وهلهاوّل ، کمپانیهای امریکائی ، « » را در روابط خویش به عنوان چارچوب حقوقی همکاریهای فنّی و اقتصادی در داخل و خارج از امریکا بکار می گرفتند . در مرحله دوّم ، موضوع به روابط بین کمپانیهای امریکائی با کمپانیهای خارجی و دولتها تسرّی می یابد . برای مثال ،شرکتهای نفتی . ،
. و تشکیل یک « » به نام « » را داده اند تا برای استخراج و غنی سازی معادن نفت عربستان سعودی مشارکت نما یند.
امروزه انعقاد قراردادهای « » در سطح بین المللی معمول شده است . در کشورهای سوسیالیستی که تضادّ فلسفی نظامهای حاکم برآن با سرمابه داری مانع از پذیرش چارچوبهای حقوقی خارجی بوده است ، موضوع به تصویب مراجع صلاحیّتدار رسیده و به صورت قانون حاکمیّت پیدا کرده است و در مواردی که
« » موضوع قانونگذاری مخصوص قرار نگرفته است ، تجزیه و تحلیلهای حقوقی از آن صورت پذیرفته و موجودیّت حقوقی آن به طور ضمنی به رسمیّت شناخته شده است .
قابل ذکر است که در روابط بین المللی بیشتر به جنبه« سرمایه گزاری » « » تکیه شده و به این ترتیب شکل « » که مستلزم تشکیل شرکت مستقلّی است که مجری طرح باشد ، پذیرفته شده است .
۲ . تعریف « » در روابط بین المللی
حال می خواهیم ببینیم ضوابط و رژیم حقوقی « » در حقوق داخلی آمریکا تا چه میزان قابل انتقال به صحنه بین المللی است . آنچه مسلم است دلیلی بر الگو قرار دادن « » ، همچنانکه در حقوق داخلی امریکا عملی شده است ، وجود ندارد . همچنین دلیلی وجود ندارد که « » در صحنه بین المللی شباهتی به مدل آمریکائی آن داشته باشد تا بتوان قواعد عمومی قابل اجرائی از آن نتیجه گرفت .
بنابراین ، تعریف « » در صحنهبین المللی ساده تر از تعریف آن در حقوق داخلی امریکا خواهد بود . در قوانین برخی از کشورها تعاریفی برای تنظیم روابط خارجی در باب سرمایه گزاری ارائه شده که فاقد صراحت و ظرافت حقوقی لازم جهت یافتن تعریفی جامع و مانع از « » است و بیشتر متوجّه
سرمایه گذاری خارجی می باشد . از سوی دیگر ، مشاهده می کنیم که در دکترین نیز سعی بر ارائه تعریفی از « » در صحنه بین المللی شده است ، ولی آنچه که همگان بر آن اتّفاق نظر دارند این است که « » در این زمینه تعریف وسیع تری از حقوق داخلی کشورها در روابط بین المللی قابل تکرار نیست . فریدمان، اوّلین حقوقدانی که در این زمینه مبادرت به تأ لیف کتاب کرده است ، می گوید : « “ ” عبارت از نوعی فعّالیّت اشتراکی است که مستلزم همکاری طولانی تر از یک دوره گذرا باشد .»
با این اوصاف و به دلیل وجود ابهام در « » ، چنین به نظر می رسد که ارائهتعریفی دقیق و قابل انتقال به سیستمهای مختلف حقوقی که ارائه تعریفی دقیق و قابل انتقال به سیستمهای مختلف حقوقی کشورها دشوار باشد . لذا ذیلاً با طبقه بندی قراردادهای « » به ذکر خصوصیّات آنها اکتفا می کنیم :

طبقه بندی قراردادهای « »
اینک برای آشنائی بیشتر، نمونه ای از قراردادهای منعقده در چارچوب حقوقی « » و اصول مربوط به آنها را بیان می کنیم.

۱. قرارداد اکتشاف نفت
چنانکه گفته شد، اوّلین طریق راهیابی « » به صحنه بین المللی ، قراردادهای نفتی بوده است. این انتقال از یک سو برای پاسخ دادن به نیاز کمپانیهائی که به تنهائی قادر به انجام پروژه های سنگین نبودند، واز سوی دیگر، به دلیل زیر سؤال قرار گرفتن رژیم قرارداد امتیاز صورت پذیرفت.
از سالهای ۱۹۵۰ به بعد اختلاف شدیدی بر روابط کشورهای صنعتی و کشورهای تولیدکننده نفت حاکم شده بود. مبنای این اختلاف بر محور قرارداد امتیاز و غیرعادلانه بودن آن قرار داشت. کشورهای تولیدکننده نفت به این نتیجه رسیده بودند که رژیم انحصار عادلانه نیست و فقط منافع کشورهای صنعتی را تأمین می کند. لذا خواستار حاکمیّت بر منابع نفتی خویش بودند.
اوّلین قرارداد نفتی « » که طرفین آن از ملّیتهای مختلف بودند، بین شرکت دولتی نفت مصری و شرکت ایتالیائی « » در فوریه ۱۹۵۷منعقد شد. شرکت اخیر در ماه اوت همان سال با شرکت ملّی نفت ایران ( ) قراردادی منعقد ساخت . ازاین تاریخ به بعد قراردادهای مختلفی بین شرکتهای امریکائی و اروپائی و ژاپنی از یک سو و کشورهای خاورمیانه و افریقائی از سوی دیگر منعقد شده است.
در قراردادهای نفتی که بعد از شکست رژیم امتیاز منعقدمی شود، معمولاً موارد زیر مورد توجّه قرار می گیرد:
ـ مدّت همکاری مشخّص شده و طیّ آن ابتدا طرفین به منظور همکاری دراکتشاف و سپس استخراج نفت توافق می کنند.
ـ توافقی مبنی بر تقسیم منفعت بین طرفین برحسب درصدی که منبعث از سهم هر طرف در حقوق و تعهّدات « » باشد، صورت می گیرد.
ـ طرفین به تعیین شرکت مجری طرح ( ) که وظیفه آن به انجام رسانیدن مسائل مندرج در قرارداد به حساب طرفین است، اقدام می کنند و پیش بینیهای لازم را درمورد به پایان رسیدن و یاتجدید مأموریّت آن بعمل می آورند.
ـ همچنین به تعیین هیئت مدیره ای مرکّب از نمایندگان هریک اقدام می گردد تا مورد مسائل روزمرّه اتّخاذ تصمیم کند.
ـ هزینه عملیات نیز به نسبت سهم طرفین تعیین می شود و نفت یاگاز تولید شده به نسبت سرمایه بین متعاقدین تقسیم می گردد.
ـ هریک ازطرفین حقّ دریافت هرگونه اطّلاعات درمورد عملکرد پروژه مشترک از طرف دیگر را دارد.
ـ وسایل و تجهیزات معمولاً به مالکیّت مشترک طرفین در نمی آید و تحت ما لکیّت شخص مربوط باقی می ماند.
ـ طرفین حقّ کنترل حسابهای شرکت مجری طرح را دارند.

۲. اموربانکی
پس از توسعه دامنه فعّالیت « » به مسائل نفتی اخیراً شاهد بکارگیری آن در زمینه اموربانکی نیزهستیم . دراین خصوص موافقتهای قراردادی ساده ای برای تقسیم سود و زیان حاصل از پرداختهای اعتباری صورت می گیرد. عناصر اساسی این نوع « » به شرح زیراست:
ـ هریک ازبانکهای شرکت کننده در« » با پرداخت مبلغی وام به شرکت مجری طرح موافقت می کند.
ـ در مقابل شرکت مجری طرح و تأمین سرمایه لازم برای انجام فعّالیتهای آن ، بانکها مسئولیت تضامنی دارند.
ـ سرمایه و منافع آن به شرکت مجری طرح داده می شود و سود حاصله از انجام طرح به نسبت سرمایه بین بانکها تقسیم می گردد.
ـ درخصوص سرمایه مشترک. به شرکت مجری طرح قدرت اتّخاذ تصمیم در مدیریّت سرمایه اعطا می شود ، که در هر مورد میزان آن متفاوت است. معمولاً نرخ بهره با استناد به یک منبع مثل ( ) « » تعیین می گردد.
در مواردی که کشورهای مختلف در « » عضویّت دارند، تعیین نرخ بهره به اراده شرکت مجری طرح واگذار می شود.
ـ شرکت مجری طرح ، مدیریّت مربوط به وام را به عهده می گیرد.
ـ حقّ العمل شرکت مجری طرح ، یا بوسیله بانکهای تشکیل دهنده آن و یا توسّط گیرندگان وام پرداخت می شود.

۳. امورساختمانی
یکی از مسائل بسیار مهمّ نیمه دوّم قرن بیستم انجام طرحهای بزرگ ساختمانی بوده است. در این زمینه به طور مکرّر از وجود « » استفاده شده که خصوصیات آن به شرح زیراست:
ـ ابتدا طرفین برای مذاکره درخصوص مفاد قرارداد موافقت اصولی می نمایند و سپس نسبت به چگونگی انجام طرح به توافق می رسند.
ـ مدّت همکاری ، باذکر تاریخ شروع و اتمام آن ، مشخّص می شود.
ـ طرفین تعهّد به عدم رقابت می کنند.
ـ طرفین قرارداد در برابر یکدیگر تعهّد بر عدم تشکیل واحد حقوقی مشابه می کنند.
ـ هریک از طرفین از انتقال سهم الشّرکه خود ممنوع می شود.
ـ وظایف هر یک از طرفین در انجام پروژه ، ضمن قرارداد مشخّص می شود.
ـ کمیته رهبری ( ) که در آن نمایندگان مشترکان حضور دارند، تشکیل می شود و هر طرف تنها حقّ یک رأی دارد.
ـ برای مدیریّت و هماهنگی بین کمپانیها و صاحب کار، مدیری تعیین می شود.
در خصوص امور مالی ، هزینه های اختصاصی هریک ازطرفین به عهده خود او بوده و هزینه هائی که در اثر کار مشترک ایجاد می شود به هردو طرف تحمیل خواهد شد. این قبیل هزینه ها عبارتد از: هزینه های بانکی، حقّ بیمه ، بودجه اداره مشترک و…
ـ درمورد مسئولیّت نیز هریک از طرفین مسئول انجام امور مربوط به خود بوده و جبران خسارت طرف مقابل و اشخاص ثالث را به عهده خواهد داشت، ولی در مورد مسائل مشترک ، مسئولیّت به میزان سهم هریک تقسیم خواهد شد.
ـ هریک از طرفین مسئولیّت مستقلّی در خصوص اعمال پرسنل خود خواهد داشت.
ـ حقّ مالکیّت صنعتی و اختراع برای هریک از طرفین محفوظ است و فقط از طریق لیسانس قابل انتقال به دیگری است.
ـ هریک از طرفین مسئول پرداخت مالیات خود می باشد.

۴. « » در سرمایه گذاری
تفاوت عمده این نوع « » با آنچه که قبلاً مورد مطالعه قرار گرفت ، در موضوع و طبیعت متفاوت فعّالیتهای اعضای آن است که روزبروز توسعه می یابد. این نوع مشارکت در اغلب کشورها موضوع قانونگذاری خاصّی تحت عنوان «سرمایه گذاری خارجی» قرار گرفته است.
در این نوع « » سرمایه گذار خارجی نه تنها سرمایه خود بلکه دانش ( ) مربوط به آن را نیز به محلّ سرمایه گذاری انتقال می دهد و طرف سرمایه پذیر ، که ممکن است شخص حقیقی یا حقوقی باشد، اجازه ورود به بازار کار را که به نحوی به روی سرمایه گذار خارجی مسدود است ، کسب می کند. این نوع « » می تواند جنبه انتفاعی نداشته و بیشتر از طرف دولتها برای ایجاد تعادل در تجارت خارجی صورت گرفته باشد. یکی از اهداف مهمّ چنین مشارکتی تکنولوژی است.
به این ترتیب ، اصول حاصل از این مشارکت را می توان به نحو زیر خلاصه کرد:
ـ مشخّصه قراردادی .
ـ طبیعت اشتراکی با تقسیم سود وزیان .
ـ وجود حقّ کنترل برای متعاقدین.
ـ موضوع و زمان محدود.
به این ترتیب ، مشاهده می کنیم که بسیاری از عناصری که قبلاً در حقوق داخلی امریکا مورد مطالعه قرار گرفت ، دراینجا وجود ندارد.
قابل ذکر اینکه مسئله تقسیم منفعت در حقوق داخلی کشورهای مختلف ، همانند حقوق تجارت بین الملل ، دستخوش تحوّل شده است و در سطح بین المللی نیز « » می تواند اهداف غیرانتفاعی داشته باشد.

مبحث دوّم
سازماندهی « »
در حقوق داخلی« » به طور ساده و همانند قراردادهای عادی ، بین طرفین منعقد می گردد، ولی در صحنه بین المللی و در سطح شرکتها و بین دول مختلف از پیچیدگی بیشتری برخوردار است. به این نحو که هر قرارداد « » معمولاً از یک قرارداد «اصولی» و چندین فقره قرارداد «فرعی» تشکیل می شود. وجود همین قراردادهای متعدّد باعث شده است تا عدّه ای از نویسندگان آن را به عنوان «سیستم قراردادی» توصیف کنند ولی، علی رغم وجود قراردادهای متعدّد « » را نمی توان مجموعه قراردادهای به هم پیوسته دانست ؛ چراکه اوّلاً « » ممکن است به صورت کتبی منعقد نشده باشد و بتوان آن را از گفتار و کردار طرفین قرارداد نتیجه گرفت، و ثانیاً گاه ممکن است « » در اثر دقّت و بصیرت طرفین ، تنها در قالب یک قرارداد تنظیم شود، هر چند که امروزه به لحاظ پیچیدگی موضوع و حدوث مسائلی نو و نیز مشکل بودن گردآوری کلّیه عناصر لازم در زمان ، وجود قراردادهای متعدّد ، سخت متداول شده است.

پایه گذاری « »
قبل از برقراری روابط در قالب « » طرفینً یک قرارداد مقدّماتی ـ که ما از آن به « قرارداد اصولی» تعبیر می کنیم ـ به امضاء می رسانند که در واقع نتیجه مذاکرات آنها است. در این قرارداد حاصل توافق طرفین در مورد اجرای طرح مشترک گنجانیده می شود که اصول سیاست کلّی و روح قراردادیِ حاکم بر روابط آینده آنها را در بر خواهد داشت و برای تفسیر و فهم قراردادهای بعدی مورد استناد قرار خواهد گرفت. همچنین موارد زیر مشخّصاً در قرارداد پیش بینی می شود:
اهداف « » میزان سرمایه و امکانات ، مقدار لازم وجه نقد ، میزان وجوه باقیمانده و تاریخ دقیق در اختیار گذاشتن آن ، شرایط کلّی شرکت مجری طرح ـ اگر قرار بر تشکیل آن باشد ـ، در صورت عدم وجود شرکت مجری طرحْ تصریح براینکه چارچوب حقوقی مشخّصی وجود نخواهد داشت ، همکاریهای فنّی و توافق بر اعطای لیسانس، دانش( ) و علامت ثبت تجاری ، توصیفی از وظایف کلّی هر یک از طرفین قرارداد، شرایط کلّی حلّ اختلاف : قانون قابل اجرا، دادگاه صالح و ارجاع به داوری یا هرگونه روش دیگری که طرفین در مورد آن به توافق برسند.
مقصود از انعقاد قرارداد «اصولی» جهت دادن به مجموعه قراردادی است . بنابراین، در مواردی که تضادّی بین قرارداد اصولی و قراردادهای فرعی بوجود آید، قرارداد اصولی ملاک عمل خواهد بود.
مثلاً ممکن است تضادپی بین اصل اکثریّت آراء که طبیعتاً حاکم بر قرارداد شرکت است و اصل مساوات که حاکم بر قرارداد « » است، در مواردی پیش آید؛ در این صورت، قرارداد اصولی نقش تعیین کننده خواهد داشت . به این ترتیب ، ملاحظه می شود که این قرارداد نه تنها بر روابط بین طرفین بلکه بر مجموعه قراردادی حاکمیّت خواهد داشت .

عملکرد سیستم
در این قسمت ابتدا به بیان چارچوب حقوقی شرکت مجری طرح که در قالب شرکتهای با شخصیّت حقوقی شکل می گیرد، می پردازیم، سپس نوع شرکتهای بدون شخصیّت حقوقی را که در صورت فقدان شرکت مجری طرح برای اجرای موضوع « » مورد استفاده قرار می گیرند، بررسی می کنیم و در پایان، ارگان مدیریّت در بعضی از قراردادهای « » را بر می شماریم.

۱. شرکتٍ با شخصیّت حقوقی
در اغلب موارد برای مشارکت از « » که تشکیل دهنده شرکتی از انواع مختلف شرکتهای تجاری دارای شخصیّت حقوقی است ، استفاده می شود. عوامل متعدّدی در انتخاب شکل حقوقی این شرکت دخیل هستند. وسعت عمل و اهداف « » ، قوانین محلّی و اجرای آن ، میزان سرمایهدرخواستی در ابتدای کار و در آینده ، و مسئولیّت هر یک از طرفین از جملهاین عوامل اند. در تحلیل نهائی ، طرفین باید نوعی چارچوب حقوقی را که در عین مناسب و ساده بودن ، انعطاف پزیری اقتصادی و اجتماعی و سیاسی بیشتری داشته باشد ، انتخاب نماید . « » پس از تشکیل با مسائل روزمرّهسایر شرکتها نظیر قوانین مربوط به مالکیّت ، بیمه ، مالیات و سایر قوانین و مقرّرات مربوط به تجارت مواجه خواهند بود .
علاوه بر آن ، مسائل خاصّ تجارت بین المللی مثل محدودیّتهای مربوط به ورود و خروج سرمایه ، کنترل دولت بر جنبه های انعقاد قراردادها و مسائل بانکی نیز وجود دارد بنا براین ، انتخاب شکل حقوقی « » کاری بسیار ظریف است که باید بادقّت کامل انجام گیرد. در کشور هائی که قانون مخصوصی برای « »
یا سرمایه گذاری وجود دارد، شکل حقوقی شرکت مجری طرح از طرف مقنّن تعیین می شود و طرفین مشارکت مجبور به انطباق قراردادهای خود با آن هستند، در صورت عدم وجود قانون در این خصوص ، یا مبهم و مسکوت بودن آن ، مشاوران حقوقی هر کشور با پیشنهاد چارچوب حقوقی مناسب و شناخته شده در آن کشور ، ارائهطریق خواهند نمود. با این حال ، آنچه که در اغلب کشورها شناخته شده و مورد استفاده قرار گرفته عبارت است از شرکت سهامی ( ) و شرکت با مسئولیّت محدود ( ).
شرکت سهامی در کشورهائی که از سیستم حقوق نوشته تبعیّت می کنند واجد طبیعت قراردادی است و نیاز به اعطای اجاره ای خاص از طرف دولت ندارد و بعد از طیّ تشریفات قانونی از قبیل ثبت ، اجارهشروع به فعّالیت تجاری پیدا می کند . این نوع از جهات مختلفی شباهت به « » در حقوق امریکا دارد .
شرکت سهامی ، واحد حقوقی مجزائی از سهامداران را تشکیل می دهد و دارای شخصیّت حقوقی مستقلّی است ، مسئولیّت سهامداران نیز محدود به سهام آنها در شرکت است .
در اغلب کشورها ، شخص حقوقی نیز می تواند صاحب سهم در شرکت سهامی داخلی و خارجی باشد و این امر تشکیل « » بین شرکتهای سهامی را تسهیل می کند .
به این ترتیب و با توجّه به خصوصیّاتی که برای شرکت سهامی می شناسیم ، این نوع شرکت بهتر از سایر شرکتها می تواند به نیازهای « » پاسخ گو ید ، چرا که به نحو بسیار شایسته ای دو هدف عمدهانتقال سرمایه و محدودیّت قدرت مدیران را که در « » از اهمیّت خاصّی برخوردار است ، تأ مین می کند.
شرکت با مسئولیّت محدود نوعی شرکت سرمایه است که شرکای آن در چگونگی عملیات دخالت داشته ، در کنار عامل سرمایه همانند شرکتهای شخص ، اثر خود را دارند ، این شرکتها در اغلب کشورها دارای شخصیّت مستقل از شرکاء است .
قابل ذکر است که انواع محتلف شرکتهای سرمایهدیگر که در حقوق تجارت داخلی کشورهای مختلف وجود دارند و دارای شخصیّت حقوقی هستند ـ از جمله شرکتهای موضوع مادّهقانون تجارت ایران ـ می توانند به عنوان چارچوب حقوقی شرکت مجری طرح انتخاب شوند .
۲ . شرکت بدون شخصیّت حقوقی
چنانچه ذکر شد ، طرفین قرارداد به دلایل مختلفی ممکن است بخواهند که شرکت مجری طرح فاقد شخصیّت حقوقی باشد. این امر ممکن است به طریق « » تحقّق یابد که صرفاً جنبه قراردادی دارد؛ ولی هرگاه یکی از انواع شرکتهای بدون شخصیّت حقوقی پذیرفته شود ؤ موضوع الزامات شخصیّت حقوقی منتفی خواهد بود و نیز حدّاقل سازماندهی توأم با مسئولیّت تضامنی پذیرفته خواهد شد . به همین منظور ، طرفین می توانند یکی از اقسام شرکتهای فاقد شخصیّت حقوقی را انتخاب کنند تا به عنوان شرکت مجری طرح عمل نماید .
در زیر به ذکر نمونه هائی از قبیل شرکتها در کشودهای مختلف می پردازیم :
« » یکی از این قبیل شرکتها در حقوق فرانسه است که دارای خصوصیّات سایر شرکتها بغیر از شخصیّت حقوقی است و به همین لحاظ نمی تواند تعهّداتی را به عهده گیرد ، چرا که فرض داشتن اموالی برای این شرکت مقدور نیست . بنابر این ، تعهّدات هر شریک در مقابل اشخاص ثالث ، شخصی است و نمی تواند شرکای دیگر را متعهّد کند مگر اینکه به وکالت آنان نیز اقدام کرده باشد.
در حقوق دیگر ممالک اروپائی نیز اشکال مختلف دیگری از شرکتهای بدون شخصیّت حقوقی وجود دارد که کم و بیش به شرکت فرانسوی مذکور شباهت دارد مثل « » در بلژیک .
چنین به نظر می رسد که انتخاب یکی از اینگونه شرکتها به عنوان شرکت مجری طرح « » مناسب تر از شکل کاملاً قراردادی آن است .
۳ . شکل قراردادی مدیریّت در بعضی از قراردادهای « »
در این قسمت با بررسی عملکرد « شورای مدیریّت » به عنوان یک ارگان اداره کننده« » و نقش آن در حفظ برابری کنترل ، روشی را که برای تضمین این برابری اعمال می گردد متذکّر می شویم .
اوّل . شورای مدیریت :
قراردادهای « » در صحنهبین المللی نیز عملاً روش کار مخصوص به خود را پیش گرفته اند . چنانکه گفته شد ، در قراردادهای مهمّ با اهداف پیچیده ، همانند قراردادهای ساده ، برابری در مدیریّت باید حفظ شود ، زیرا مدیریّت مشترک یکی از عناصر تشکیل دهنده « » است . به همین منظور ، هر یک از طرفین مشارکت ، شخص یا اشخاصی را برای شرکت در ش.رای مدیریّت معرفّی می کنند که تعداد آنها برابر خواهد بود . با این ترکیب ، در صورت حضور تمام نمایندگان در شورای مدیریّت ، حقّ برابری مدیریّت ، به نحو مطلوب رعایت و مشکل تنها به هنگام عزل و یا غیبت یکی از مدیران مطرح خواهد شد . حال ، باید دید در صورت حدوث خلأ در شورای مدیریّت به چه نحو باید آن را ترمیم کرد . در بعضی از موارد رأی اکثریّت ملاک عمل قرار گرفته ولی ، با وجود این، طرفین در انتخاب روش دیگر آزاد گذاشته شده اند . انتخاب مدیر بوسیلهرأی اکثریّت برای پست خالی شده مناسب اصول حاکم بر « » که خواهان کنترل مساوی طرفین مشارکت بر امور آن است ، به نظر نمی رسد . طریقه مطمئن ترو ساده تر برای تضمین مساوات در شورای مدیریّت آن است که کرسیهای موجود را به دو طبقه تقسیم و انتخاب مدیر جدید را هر طبقه به طبقه مربوط محوّل کنند.
دوّم. حقّ وتو:
حتّی در مواردی که طرفهای مشارکت نمایندگان خود را در شورای مدیریّت « » تعیین کرده اند، در برخی از قراردادها برای اطمینان بیشر از برابری در کنترل ، حقّی به عنوان «حقّ وتو» برای آنها پیش بینی می شود. این روش اجازه جلوگیری از اجرای تصمیمی راکه مناسب منافع یکی از طرفین مشارکت نیست، می دهد. روش کار به این نحو است:
هریک از طرفین مشارکت چهار مدیر برای شورائی که مرکّب از هشت مدیر است، انتخاب می کند. هریک از چهارنفر به عنوان گروه «الف» و «ب» واحد مشترکی را تشکیل می دهد. حدّ نصاب برای رأی گیری حضور حدّاقل سه نفر است و شورای مدیریّت بارأی اکثریّت حاضر اتّخاذ تصمیم می کند. مثلاً وقتی که تنها سه نفر در شورا حضور یافته اند، حتماً باید یکی از این سه نفر از گروه مخالف باشد تا عنداللّزوم با دادن رأی منفی بتواندمانع اتّخاذ تصمیم شورا شود. یا هرگاه پنج نفر در جلسه حضور داشته باشند که دو نفر از گروه «الف» و سه نفر از گروه «ب» باشند، برای اتّخاذ تصمیم ، رأی موافق دو نفر از هر گروه ضروری است.
به هرحال ، وقتی که دوطرف مشارکت صاحب سرمایه مساوی در « » هستند، هریک به طور طبیعی ( ) حقّ وتوی واقعی بر تصمیمات متّخذه بوسیله شورای مدیریّت را خواهند داشت ، بطوریکه اگریکی از چون فرانسه و امریکا بدان تصریح شده است. بنابراین ، حقوق و تعهّدات نمایندگان در شورای مدیریّت همان حقوق و تکالیف وکیل نسبت به موکّل است، مضافاً براینکه در « » رابطه وکالت متقابل وجود دارد و لذا هرگاه شخصی در شورای مدیریّت به عنوان شریک شوکت کرده باشد تعهّدات او وسیع تر و به « » تسرّی داده خواهد شد ، ولی اگر فقط به عنوان نماینده شریک به این شورا معرّفی شده باشد، مسئولیّت او در حدّ مسئولیّت وکیل خواهد بود.

رابطه حقوقی بین قرارداداصولی و قراردادهای پیوست
بعد از مطالعه قرارداد اصولی و شناخت شرکت مجری طرح، مطاله رابطه حقوقی بین قرارداد اصولی و قراردادهای فرعی ضروری به نظر می رسد. آنچه که در رابطه بین ایندو ممکن است تولید اشکال کند، تضادّ احتمالی شرایط مندرج در قرارداد اصولی با مفاد قراردادهای پیوست است. اکنون، با بررسی رابطه بین ایندو، به ذکر انواع مختلف قراردادهای پیوست می پردازیم :

۱. قراردادهای پیوست و شرایط قرارداد اصولی
چنانچه گفته شد، قرارداد اصولی پایهگذار حیات رسمی « » است و قراردادهای پیوست ناظر به امور اجرائی هستند. حال، این سؤال مطرح می شودکه آیا قرارداد اصولی صرفاً نقش مقدّماتی ( ) دارد و با انعقاد قراردادهای پیوست ، خود بخود منتفی می شود؟ در ایالات متّحده امریکا به این سؤال پاسخ منفی داده شده است، چون به این نتیجه رسیده اند که استقرار شرکت مجری طرح به منزله پایان یافتن قرارداد اصولی نیست و در این خصوص برای « » مزایای « » را قائل شده اند.
در « » که قراردادهائی به عنوان «اصولی» و «پیوست» منعقد می شوند، تعدّد موضوع وجود دارد. قرارداد اصولی ناظر به کلّیات طرح و چگونگی همکاری طرفین قرارداد، و موضوع آن انجام پروژه عظیم مشترک است، و حال آنکه قراردادهای پیوست هریک موضوع جداگانه ای دارند که ، نهایتاً و در مجموع ، برای به انجام رسانیدن موضوع قرارداد اصولی منعقد می شوند.
حال ، این مسئله اساسی مطرح می شود که تضادّ احتمالی بین بعضی از شرایط مندرج در قرارداد «اصولی» و الزامات ناشی از نظم عمومی حاکم بر قراردادهای پیوست به چه نحو باید رفع شود. به عنوان مثال، آیاتدارک پرسنل لازم برای اجرای طرح که تابع قواعد مخصوص قانون کار است وبوسیله قراردادهای پیوست به مرحله اجرا در می آید ، حاکمیّت اراده طرفین را در قرارداد «اصولی» متزلزل نخواهد کرد؟
بنابراین ، مسئله حاکمیّت قرارداد اصولی بر قراردادهای پیوست مورد سؤال نیست بلکه اعتبار برخی از قواعد مندرج در قرارداد اصولی است که مورد اشکال قرار می گیرد. در جهت عکس نیز ممکن است اختلاف حادث شود و وضعیّتی پیش آید که به دلیلی قرارداد اصولی منتفی گردد. در این صورت، باید دید که آیا قراردادهای پیوست می تواند اجرای قرارداد را خواستار شود؟ مثلاً در مورد استخدام کارگرانی برای انجام طرح، هرگاه قرارداد اصولی فسخ شده باشد، آیا این کارگران می توانند خواستار اجرای قرارداد کار خود با کارفرما شوند؟
از موارد دیگر، تضادّ بین قرارداد اصولی و قراردادهای پیوست ، مسئله مربوط به قانون قابل اجرا و روش حلّ اختلاف است . در قراردادهای اصولی ، معمولاً موارد حلّ اختلاف به داوری ارجاع می شود، در حالی که در قراردادهای پیوست ، الزامات ناشی از نظم عمومی می تواند دادگاه صالح و یا قانون حاکم را به قرارداد تحمیل نماید.
به همین ترتیب، باید دید آیا شرایط مندرج در قرارداد اصولی ، در صورت سکوت قراردادهای پیوست، قابل اجرا خواهد بود یا خیر؟ از نظر تئوری سه رفتار در این خصوص قابل طرح است:
فرض اوّل حالتی است که به مجموعه قراردادهای تشکیل دهنده « » ـ اعمّ از اصولی و پیوست ـ استقلال کامل داده شود. این راه حل، در عین سادگی ، به عدم شناخت روابط قراردادی « ظ منتهی می شود؛ چراکه « » برمحور یک موضوع واحد که در اصطلاح لاتین « » خوانده می شود استوار گردیده و سایر مدارک قراردادی به عنوان وسیله ( ) اجرای قرارداد اصلی بکار گرفته می شوند، بطوریکه در صورت عدم وجود محور اصلی ،قراردادهائی که به عنوان وسیله اجرای آن به کمک گرفته شده اند، فلسفه وجودی خود را از دست خواهند داد. ضمناً توجّه به یکی از قراردادها اوّلاً به حاکمیّت اراده طرفین لطمه وارد می سازد و ثانیاً تعادل قراردادی موجود را به نحو قابل توجّهی به نفع یکی از طرفین به هم می زند.
فرض دوّم این است که قرارداد اصولی را فاقد موضوع اجرائی تلقّی کنیم و اصالت را به قراردادهای پیوست بدهیم که با اجرای موضوع آنها نهایتاً موضوع قرارداد اصولی نیز به اجرا گذاشته خواهد شد . این راه حل نیز مقبولیّت چندانی نخواهد داشت ، زیرا وقوع هر حادثه ای در اجرای قراردادهای پیوست ، که احتمال آن به علّت کثرت این قبیل قراردادها زیاد است ، قرارداد اصولی را نیز زیر سؤال خواهد برد .
فرض سوّم حالتی است که بطلان قرارداد اصولی ، موجب تزلزل در قراردادهای پیوست می گردد. این فرض غیر قابل اجتناب به نظر می رسد ،زیرا مثلاً اگر موضوع قرارداد اصولی ایجاد تأسیسات پتروشیمی بوده باشد و بعداً به علّتی مجموعه طرح با شکست مواجه شود و منتهی به فسخ قرارداد اصولی گردد ، مهندسانی که به این منظور رابطه قراردادی ایجاد کرده اند و در قالب قراردادهای پیوست متعهّد به انجام قسمتهای مختلف پروژه هستند ، با دریافت غرامت ، رابطه خود را خواهند گسست و در نتیجه این قراردادها نیز منفسخ خواهند شد.
انواع مختلف قراردادهای پیوست
انواع قراردادهای پیوست بستگی به موضوع قرارداد اصلی دارد و معمولاً در این قرارداد اشاره ای ، در حدّ شناخت به مواردی که می تواند در آینده موضوع قرارداد پیوست قرار گیرد، می شود. آنچه که بیشتر برای طرفین قرارداد قابل پیش بینی است و در اکثر قراردادهای نیز دیده می شود، مواردی از این قبیل است : قرارداد در اختیار گذاشتن نیروی کار در محل ، اجاره وسایل در محل ، توافقهای مالی ، انتقال تکنولوژی ، قرارداد تأمین موادّ اوّلیه کالاهای ترکیبی ، قرارداد تجاری کردن محصولات و فروش آن، قرارداد چگونگی بهره برداری و توزیع آن و موارد دیگری که ذیلاً به چند نمونه از آنها به اختصار اشاره می کنیم.
قرارداد در اختیار گذاشتن نیروی انسانی
یکی از اوّلین و طبیعی ترین ملزومات شروع و اقدام به انجام طرح ، نیروی انسانی لازم برای اجرای عملیات است؛ به همین دلیل،طرفین قرارداد اهمیّت ویژه ای برای این موضوع قائل هستند. نیروی انسانی کار، مطابق متن و توصیفی که از آن در قرارداد اصولی به میان آمده است، از جانب یکی از طرفین قرارداد در اختیار شرکت مجری طرح قرارمی گیرد. برای این منظور طرفی که مسئولیّت تأمین نیروی انسانی را به عهده گرفته است، می باید با انعقاد قرارداد پیوست، با افراد و یا سازمانهای کارگری محل وارد مذاکره شود و با بستن قرارداد کار، کارگران لازم را درشرایط مناسب در اختیار شرکت مجری طرح قرار دهد.
در کشورهای جهان سوّم که اغلب اوقات محلّ اجرای قراردادهای « » هستند، نظر به عدم وجود قواعد کارگری، اشکالات و مزایائی وجود دارد؛ چرا که نیروی کار مناسب کم است و آوردن آن از خارج نیز مشکلات خاصّ خود را خواهد داشت . آنچه که دراین مورد،مطالعه آن قبل از انعقاد قرارداد ضروری به نظر می رسد، قوانین کار و بیمه های اجتماعی در ارتباط با موضوع است.
قرارداد تغذیه مالی
در قرارداد اصولی معمولاً پیش بینیهای لازم برای تأمین بودجه و هزینه لازم برای انجام طرح صورت می گیرد. علی رغم وجود چنین پیش بینیهائی ، پیچیدگی تعهّدات مالی و نیاز به سرمایه هنگفت ، گاه را مجبور به انعقاد قراردادهای مالی پیوست و دریافت کمک مالی از شخص ثالث می نماید. اشخاصی که معمولاً با استعانت مالی ، را تغذیه می کنند حکومتهای محلّی و یا سازمانهای خصوصی مثل بانکهاهستند که با دادن وام ، به تأمین سرمایه اقدام می نمایند و در فعّالیت شریک می شوند.
قرارداد مالکیّت صنعتی
مسئله انتقال تکنولوژی یکی از مسائل جاری نیمه دوّم قرن بیستم است که در اکثر قراردادهای به نحوی دخالت دارد. مواردی نیز هست که خود انتقال تکنولوژی موضوع قرارداد قرارمی گیرد. در اینگونه موارد، قراردادهای مربوط به اجازه بهره برداری از حقّ اختراع و انتقال دانش ( ) دلیل اصلی وجود قرارداد پیوست است.
قراردادهای مربوط به مالکیّت صنعتی ، مثل اجازه بهره برداری از علامت تجاری و یا توافق به همکاری فنّی ، از انواع دیگر آن به شمار می رود. به طور کلّی ، هریک از این قراردادها شکل خاصّ خود را دارد و صرف پیوست کردن آن به مجموعه قراردادی تغییری در ساختمان آن ایجاد نمی کند.
سرنوشت در صورت تبدیل
تفاوت عمده در حقوق امریکا، وجود شخصیّت برای نوع شرکت اخیر است. حال ، می خواهیم بدانیم در صورت توسعه « » و تبدیل آن چه آثاری برآن مترتّب خواهد شد. رویّه قضائی در این زمینه یکسان نیست و راه حلهای متفاوتی به شرح زیر اتّخاذ شده است:
۱. ادامه موجودیّت
این فرض از رأی دادگاه کانزاس که مورد تفسیر قرار گرفته است، برمی آید. در این پرونده، دادگاه چنین نظر می دهد که با ثبت اعطای شخصیّت حقوقی به آن ، که مشخّصه کورپوریشن است، تعادل قراردادی آن به هم نمی خورد و همچنان به عنوان به موجودیّت خودادامه می دهد و کوروپوریشن در اینگونه موارد به عنوان وسیله بکار گرفته می شود.
آراء دیگری را نیز در این زمینه جمع آوری و نقل کرده است.

۲. انحلال
برخلاف نظر کسانی که بعد از ثبث قائل به ادامه حیات آن به شکل سابق هستند،عدّه ای دیگر بر این عقیده اند که شخص واحد نمی تواند همزمان با یک سرمایه ، سهامدار کورپوریشن و عضو با حقوق و تعهّدات مشابهی باشد و این امر برخلاف نظم عمومی است. در این زمینه رأیی از دادگاه نیوجرسی صادر شده است که اشعار می دارد اگر طرفین شمارکت وارد قرارداد شده اند باید تمام عواقب آن را بپذیرند، و هرگاه شکل کورپوریشن را انتخاب کنند باید الزاماً را رها سازند و روابط حقوقی خود را در قالب کورپوریشن تنظیم نمایند. رأی دیگری نیز از دادگاه نیویورک صادر شده است که همین نظر را تأیید می کند و قانون حاکم بر روابط حقوقی طرفین را قانون انتخابی آنها می شناسد.
۳. راه حلّ بینابین
در این بین ،برخی از دادگاهها روش میانه ای در پیش گرفته اند و قضیّه را نسبت به اوضاع و احوال خاصّ هر مورد سنجیده و سپس به صدور رأی اقدام کرده اند. این دسته از آراء به اراده طرفین قضیّه توجّه نموده و با تحلیل آن هر کجا که هدف از تشکیل کورپوریشن را انحلال « » یافته اند،به انحلال آن رأی داده اند. برای مثال ، دادگاه پژوهشی کالیفرنیا در دعوای علیه به همین نحو عمل کرده و می گوید: تشکیل کوپوریشن تضادی با ندارد مشروط بر اینکه اراده طرفین بر حفظ آن بوده باشد. به این ترتیب ،دادگاه با توجّه به اوضاع و احوال قضیّه حقّ ارزیابی برای خود قائل شده است و البتّه مدّعی حفظ باید ثابت کند که هدف از تشکیل کوروپوریشن ،صرفاً وسیله ای برای رسیدن به اهداف به نحو مطلوب بوده است.

نظم عمومی و قراردادهای
به دلیل اهمّیتی که فعّالیتهای تجاری و صنعتی برای منافع عموم جامعه دارد، دولتها این امور را تحت کنترل قرار می دهند، و به همین خاطر ، اصل آزادی قراردادها با دخالت روزافزون دولت به طور قابل ملاحظه ای محدود شده است. ازهمین رو ، طرفینِ مشارکت باید توجّه کامل به خواسته های دولت داشته باشند تا قرارداد آنها با اشکال بعدی مواجه نشود. بدین منظور ، قواعد مربوط به «سرمایه گذاری خارجی» و «قواعد ضدّتر است» را که تأثیر مستقیم بر قرارداد دارند، در اینجا مورد بررسی کوتاه قرار می دهیم .
۱.قواعد مربوط به سرمایه گذاری خارجی
امروزه تقریباً تمامی دولتها، سرمایه گذاری خارجی را تحت شرایطی قرار داده اند مه این مجموعه شرایط از سیاست اقتصادی آنها ناشی می شود و هدف از آن ایجاد شرایط مناسب توسعه اقتصادی است. حقّ کنترل دولت در مواردی که خودْ عضو نیست، عموماً پذیرفته شده است. این حق به صورت وصول مالیات ،قواعد مربوط به گمرکات ، مقرّرات ارزی ، قواعد مربوط به مهاجرت و اجازه کار و سیاست اعطای اعتبار اعمال می شود. در توسعه روابط بین المللی ، عوامل مؤثّر دیگری چون قواعد مربوط به انتقال تکنولوژی و انتخاب سرمایه گذار خارجی مطلوب نیز به آنها اضافه شده است.
کنترل در مرحله ورود، مؤثّرترین روش مستقیم کنترل سرمایه گذاری خارجی است . در این مرحاه، قسمتهائی از اقتصاد کشور مه نیاز به جذب سرمایه خارجی دارد، از طرف دولت مشخّص و با رعایت ضوابط و مقرّرات ، اجازه سرمایه گذاری داده می شود. ثانیاً این اجازه تحت قواعد شکلی و ماهوری مربوط به قرار می گیرد.
کنترل دولت ، گاه ناظر به سازماندهی است و گاه به صورت تعیین حدّاکثر میزان سرمایه خارجی اعمال می کردد و بالاخره ممکن است سیاست مالی و یا عملکرد تحت کنترل دولت قرار گیرد. در کنار این محدودیّتها ، مزایائی نیز پیش بینی می شود که در صورت عدم وجود آنها تعادل به هم می خورد و کمتر سرمایه گذاری حاضر می شود سرمایه خود را در این زمینه بکار اندازد. اهمّ این مزایا به صورت تسهیلات مالیاتی و کمکهای مالی است. در آن دسته از قراردادهای که یک طرف آن را دولت تشکیل می دهد، معمولاً طرف خارجی می کوشد به منظور کسب امتیازات مالیاتی مذاکراتی انجام دهد و تا تعیین سقف مالیاتی یا ثابت نگه داشتن وضع مالیات موجود، از پرداخت مالیاتهای سنگین در آینده ، معاف شود. از عوامل مشوّق دیگر، اجازه برگشت دادن سرمایه و انتقال منفعت به خارج است که معمولاً با استفاده از تسهیلات بانکی صورت می گیرد. ضمانتهای دیگری نیز وجود دارد که بیشتر مربوط به حمایت از سرمایه گذار خارجی در مقابل ملّی کردن و توقیف و ضبط اموال اوست. آزادی فروش اموال و تصفیه و انتقال آن و نیز دادن وامهای سنگین با نرخ مناسب از طرف دولت محلّی ، ازجمله تسهیلات دیگری است که در این زمینه می توان به آن اشاره کرد.

۱. قواعد ضدّتراست
توسعه و پیشرفت اقتصادی مستلزم رقابت سالم بین تجّار و شرکتها و مؤسّسات تجاری است و اصل آزادی تجارت و صنعت به عنوان یکی از اصول بنیادی کشورهای صنعتی پذیرفته شده است ولی اجرای این حق ممکن است ، در عمل ، منجر به تجاوز به حقوق دیگران گردد .
برای اجتناب از این خطر ، تدابیری اتّخاذ شده است که در قالب قواعد ضدّتر اعمال می شود . نیز از این قاعده مستثنی نیست و ضمن برخورداری از حمایت قانونگذار ، رعایت قواعد مربوط در آن الزامی است . دلیل اصلی وجود قواعد ضدّتر است جلوگیری از محدودیّتهای تجاری است و اغتشاش در روال عادی زندگی تجاری جرم محسوب می شود .
اکنون برای سنجش وضعیّت طرفهای مشارکت در قرارداد« » و تأثیر آن بر بازار رقابت ، به بررسی موقعیّتهای مختلف آنها نسبت به یکدیگر می پردازیم و نحوه اتّحاد آنها برای فعّالیت مشروع و نیز موارد غیر مشروع بودن آنها را بر می شماریم .
طرفین مشارکت در تشکیل «» ممکن است در موقعیّتهای زیر قرار داشته باشند :
اوّل اینکه هیچکدام از آنها بدون مشارکت طرف دیگر توانائی اقتصادی لازم برای ورود به بازار را نداشته باشد . در این صورت ، تشکیل « » موجب پیدایش یک رقیب بیشتر در صحنه رقابت می شود که در حالت معمولی ممنوعیّتی برای فعّالیت آن وجود ندارد . برای مثال ، رجوع شود به دعوای ایالات متّحده امریکا علیه د.ّم موردی است که فقط یکی از طرفین مشارکت توان حضور در بازار را داشته باشد و با وجود این با کسی قدرت ورود به بازار را ندارد اقدام به تشکیل نماید . این مورد بسیار کم اتّفاق می افتد و گفته شده که تشکیل آن طبیعتاً ناقص قوانین ضدّتر است ؛ زیرا طرف مشارکتی که فعّال تر است ، با تخت نفوذ قرار دادن طرف خود ، می تواند تأثیر منفی یا مثبت بر سیاست تجاری و اقتصادی موجود داشته باشد .
حالت سوم ، وقتی است که همه شرکای به تنهائی توانائی ورود به بازار فعّالیت تجاری را داشته باشند.
در این صورت ، اتّحاد آنها برای تشکیل ممکن است دو شکا متفاوت « رقابت نامشروع » و «رقابت مشروع » بخود بگیرد .
کارتل به اتّحادی گفته می شود که اثر مستقیم بر روی قیمت و تولید و سایر جنبه های حمایت شده بوسیله قوانین ضدّتر است داشته باشد . در چنین صورتی ، قرارداد بنابر قاعده ای که در رویّهقضائی امریکا به « » معروف شده بخودی خود غیر قانونی و باطل است و دلیل خلاف آن هم پذیرفته نمی شود . در مقابل ، قاعده دیگری وجود دارد که خوانده می شود و در جهت عکس آن عمل می کند ، به این معنا که نقص پاره ای از قواعد را منطقی و خارج از محدودهامور حمایت شده بوسیلهقاعده قبلی قلمداد می کند .
مرجر اتّحادی است مشروع بین دو یا چند شرکت که برای بهره برداری از منافع قواعد ضدّتر است و توسعه بازار و میدان فعّالیت آن تأسیس می یابد و سمی از انواع مختلف ادغام در حقوق امریکا محسوب می شود .این اتّحاد که به منظور فراهم آوردن امکانات بیشتر برای انجام طرحهای بزرگتر صورت می گیرد، تقریباً همیشه قانونی است و مورد حمایت قاعده « »قرار گرفته است .
فعّالیتهای عادی تجّر و موءسسات تجاری نیز در اغلب کشورها مورد حمایت قانونگذار قرار می گیرد . این حمایت ممکن است به صورتهای مختلف صورت پذیرد . در کشورهای سرمایه داری آزاد ؤ خود خود موءسسه یا تاجر مورد حمایت واقع می شود و قواعدی نیز برای پشتیبانی از آنها به تصویب می رسد ؛ ولی در کشورهای سوسیالیستی ، قدرت حاکمه قسمتهای خاصّی از اقتصاد و یا فعّالیتهای تجاری معیّنی را که در ارتباط با سیاست اقتصادی او لازم تشخیص داده می شود ، بیشتر مورد حمایت قرار می دهد.
مبحث سوّم
انطباق قراردادی و طرق حلّ اختلاف
انطباق قرار دادی با عوامل قابل پیش بینی
و غیر قابل پیش بینی
قراردادها را معمولاً از نظر مدّت به قراردادهای کوتاه مدّت و بلند مدّت تقسیم می کنند. قرارداد یکی از انواع قراردادهائی است که به اقتضای اهداف آن در زمرهقراردادهای بلند مدّت قرار می گیرد . گذشته از این ، هدف نهائی از قرارداد سرمایه گذاری به منظور بهره وری اقتصادی است که معمولاً در کوتاه مدت میسّر نیست . بنابراین ، با انعقاد قرارداد طرفین علی الوصول خود را برای مدّت طولانی متعهّد می سازد. با این وصف ، در خلال این مدّت ممکن است اوضاع و احوال اوّلیه چندان تغییر یابد که طرف متضرّر در صدد ترک مشارکت برآید.
عواملی که ممکن است موجب تغییر اوضاع و احوال شوند، بعضاً در زمان انعقاد قرارداد قابل پیش بینی هستند و لذا متعاقدین تدابیر لازم را در خصوص آنها اتّخاذ می کنند . ولی پاره ای از حوادث هستند که پیش بینی آنها امکان ندارد و به صورت ناگهانی و اتّفاقی رخ می دهند.
حال ، برای آشنائی بیشتر ، وضعیّت این دوگروه از حوادث را در ارتباط با قرارداد مورد بررسی قرار می دهیم .
۱.انطباق قرارداد با عوامل قابل پیش بینی
در لحظه انعقاد قرارداد طرفین می توانند شرط کنند که در صورت وقوع پاره ای حوادث ، به مشارکت خود خاتمه دهند. این شروط ممکن است به صورت «شرط کناره گیری» و یا «شرط مدّت» قید شود.
اوّل .شرط کناره گیری:
باتوجّه به استقلال ضمنی در قرارداد مشارکت ، طرفین شرایطی را که بدون حدوث واقعه غیر منتظره بتوان از قرارداد کناره گرفت، پیش بینی می کنند.
در حقوق شرکتها معمولاً حقّ کناره گیری از شرکت تحت شرایطی به شریک داده می شود؛ ولی در قراردادهای مشارکت نظر به اینکه ویژگی شخصی بودن اموراز اهمیّت خاصّی برخوردار است کناره گیری از آن مشکل تر بوده ، نتایج دشوارتری به دنبال دارد.
درمواردی که طرفین مشارکت فابعیّتهای متفاوتی دارند کناره گیری و وخروج هریک ،تعادل همه جانبه را متزلزل خواهد کرد،بطوریکه انحلال آن مقرون به صرفه خواهد بود.
ازآنجائی که با کناره گیری یکی از طرفین مشارکت از قرارداد، ادامه حیات « » غیر ممکن و یا حدّاقل بسیار دشوار می شود، لذا راه حاهائی برای ادامه فعّالیت آن پیش بینی شده که اعمال «حقّ شفعه» یکی از آنها است. طبیعت همکاری اقتصادی چنان است که ارجحیّتهائی را برای همکار در مقابل اشخاص ثالث ایجاد می کند، و بی شک ، یکی از ارجحیّتها همان حقّ شفعه است . این حق در حقوق امریکا به تعبیر شده که در حقوق فرانسه و ایران نیز به آن احترام گذاشته می شود . به موجب این حقّ اگر یکی از طرفین مشارکت قصد انتقال سهم الشّرکه خود را داشته باشد، در وهله اوّل باید آن را به طرف دیگر مشارکت عرضه نماید و فرصت معقولی نیز برای اعلام قبولی وی قائل شود و چنانچه او از قبول آن امتناع کند آنگاه برای انتقال ، به دیگران عرضه نماید .
طریق دیگری که برای تسهیل ادامه فعّلیت وجود دارد، منع انتقال سهم الشّرکه بدون رضایت شریک دیگر است . البتّه ، این ممنوعیّت نباید به صورت مطلق لحاظ شود ؛ باید گفت که در شرایط معقول و قابل پذیرش ، طرف مشارکت نمی توانند بدون عذر موجّه مانع انتقال سهم الشّرکه به دیگری شود.
همچنین ، انتقال سهم الشّرکه نباید به منظور تقلّب یا حیله و ضرر رسانیدن به طرف مشارکت یا شخص ثالث صورت گیرد ، و اگر چنین اهدافی مشاهده شود دادگاه انتقال را باطل اعلام خواهد کرد . اگر با وجود رعایت شرایط قراردادی ،اختلاف بین شرکاء و یا درون شورای مدیریّت به حدّی باشد که ادامه فعّالیت ممکن نگردد، توصیه به انحلال آن شده است .
دوّم . شرط مدّت .
تقسیم دیگر قراردادها ار نظر مدّت ، قرارداد با مدّت محدود و نامحدود است . قرارداد می تواند به هر دو شکل منعقد شود ولی ، در هر حال ، طرفین مشارکت در جستجوی وسیله ای هستند تا بتوانند: اوّلاً تداوم حضور خویش را تا به انجام رساندن هدف تأمین کنند ، وثانیاً امکان پایان دادن به قرارداد را در صورت عدم حصول نتیجه مطلوب داشته باشند.
برای تأمین این اهداف ، گاه قراردادهای رابه مدّت متوسط ـ مثلاً بیست یا سی سال ـ تعیین می کنند و برای طرفین ، تحت شرایطی ، حقّ فسخ قائل می شوند. بعضاً نیز حدّاقل مدّتی را به صورت الزامی پیش بینی و ادامه فعّالیت بعد از آن را به اختیار طرفین مشارکت واگذار می کنند .
با توجّه به مطالب فوق می توان گفت که عدم ذکر مدّت یعنی قرارداد با مدّت غیر محمدود ، با طبیعت قراردادهای سازگار تر است ، زیرا آزادی عمل بیشتری در آن وجود دارد و تناسب بهتری هم با قرارداد خواهد داشت.
در شرایطی که بتوان آینده مشارکت را پیش بینی کرد ، خواه قرارداد مشارکت باذکر مدّت و یا بدو ن ذکر مدّت منعقد شده باشد، طرفین می توانند قائل به انحلال شوند، به این ترتیب که در صورت وقوع حادثه و یا عدم وصول نتیجه ای که منظور طرفین بوده است اقدام به انحلال آن نمایند .
۲.انطباق قرارداد با عوامل غیر قابل پیش بینی
در اغلب نظامهای حقوقی ، به طرفین قراردادْ حقّ عدم اجرای تعهّدات قراردادی ـ که در نتیجهحدوث یک عامل خارجی غیر قابل پیش بینی ، تعادل اوّلیه را از دست داده است ـ اعطا می شود . این عوامل خارجی که موجب سقوط تعهّدات می گردد ، عناوین مختلفی در حقوق فرانسه ودر حقوق انگلیس و امریکا به خود گرفته است .
قواعدی که اجازه تعلیق و گاه فسخ تعهّدات قراردادی را می دهد ، در این مورد مثل سایر موارد قراردادی قابل اجرا است ، که در زیر مورد مطالعه قرار می گیرد .
اوّل . فورس ماژور :
تئوری فورس ماژور که با اوصاف غیرقابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب و خارج از ارادهطرفین قرارداد بودند مشخّص می شود ، رافع مسئولیّتی است که در حالت عادی متوجّه طرف استناد کننده به آن است . هیچ واقعه ای به طور مجرّد فورس ماژور تلقّی نمی شود و هر واقعه ای که دارای مشخّصات سه گانهفوق الذّکر باشد ، می تواند مصداق فورس ماژور تلقّی شود . بنابر این مشخّصات فورس ماژور به شرح زیر است :
اوّلاً ، فورس ماژور به واقعه ای اطلاق می شود که غیر قابل پیش بینی باشد . ولی بایدتوجّه داشت که این امر نسبی است و باید نسبت به زمان و مکان و شرایط و اوضاع و احوال موجود سنجیده شود.
ثانیاً ، واقعه باید غیر قابل مقاومت و اجتناب ناپذیر باشد تامشمول عنوان فورس ماژور قرار گیرد . این مشخّصه در مقایسه شخصی که واقعه را تحمّل نموده است با شخص عادی تحت همان شرایط خارجی ، مورد بررسی قرار می گیرد .
ثالثاً ، واقعه مورد نظر باید از اراده شخص و یا نماینده او و یا اشخاصی که تعهّد بادخالت آنها انجام می شود ، خارج باشد .
در مورد رابطه بین مشخّصات سه گانه فوق اتّفاق نظر و جود ندارد ، ولی رویّه قضائی در اغلب موارد غیر قابل پیش بینی بودن واقعه و اجتناب ناپذیری آن را کافی دانسته است . دامنه شمول فورس ماژور وسیع و دربر گیرنده تعهّدات قراردادی و خارج از قرارداد است و اثر عادی آن ـ چنانکه اشاره رفت ـ معافیّت شخص از انجام تعهّدی است که برعهده داشته است .
دوّم . فراستریشن :
عامل فراستریشن که موجب تعلیق اجرای قراردادمی شود تشابه زیادی به فورس ماژور دارد و تنها فرق آندو در اثر واقعه است ، به این معنا که فورس ماژور اجرای تعهّد را غیر ممکن می سازد و موجب فسخ قرارداد می گردد، درحالی که فراستریشن اثر سطحی تری به همراه دارد و معمولاً به علّت گرانی و دشواری بیرون از حدّ اجرای قرارداد ، تعادل آن را برهم می زند و موجب تعلیق آن شده ، در نهایت، عدم انجام تعهّد را توجیح می کند.
موضوع باید اجرا شود ولازم است طرفین مشارکت تمام کوشش خود را در این جهت بکار گیرند . ولی هرگاه در فاصله بین انعقاد قرارداد و زمان اجرای طرح ، واقعه ای رخ دهد که در اثر آن تعادل قرارداد از بین برود ، در این صورت ، قرارداد مشمول عامل فراستریشن خواهد بود. مثلاً وقتی که به علت حادثه ای غیر مترقّبه ، با یک بحران اقتصادی شدید روبرو شود ، عذر متعهّد در عدم وفای به تعهّدات خود پذیرفته خواهد شد. بنابراین ، حتّی اگر طرفین مشارکت ، در ارزیابی مخارج غفلت کنند و بعد متوجّه مخارج سنگین آن شوند، استناد به فراستریشن جایز خواهد بود .
سوّم . هاردشیب :
در بعضی موارد ، فسخ یا کناره گیری از قرارداد نتایج بسیار نا مطلوبی بدنبال دارد . مثلاً در قراردادهای نفتی ، اکتشاف و استخراج و فروش نفت ، برای کشور تولید کننده منبع اصلی درآمد جهت توسعه اقتصادی کشور و برای کشورهای مصرف کننده منبع اصلی تغذیه انرژی واحدهای صنعتی متعدّد محسوب می شود . در چنین شرایطی ، فسخ یاکناره گیری از قرارداد صلاح نیست و طرفین ترجیح می دهند در صورت وقوع حادثه ای که تعادل قرارداد را بر هم بزند ، وارد مذاکره شوند وتعادل جدیدی را که متناسب با اوضاع و اموال موجود باشد ، بنیان نهند.
اگر چه شرط هاردشیپ توسّط حقوقدانان انگلیس و امریکا در تجارت بین المللی معمول شده است ، با این حال شرط مذکور در حقوق داخلی این دو کشور دیده نمی شود وبیشتر در قراردادهای بین المللی مورد استفاده قرار گرفته است .
مشخّصات هاردشیپ به طور خلاصه به شرح زیر است :
هاردشیپ مربوط به اوضاع و احوال کلّی است ، به این معنا که علّت آن باید خارج از اراده طرفین باشد . در اینجا نیز خارجی بودن هاردشیپ همانند فورس ماژور نسبی است ورفتار استناد کننده به آن باید با رفتار شخص معقول و منطقی تحت همان شرایط سنجیده شود.
خصیصه دوّم هاردشیپ غیر قابل پیش بینی بودن وقوع آن است و مورد سوّم ، تغییر اوضاع و احوال موجود و تأثیر آن بر شرایط اقتصادی قرارداد و در نهایت غیر عادلانه شدن نتایج حاصل از آن می باشد ، به این معنا که اوضاع و احوال باید به نفع یک طرف و به ضرر طرف دیگر تغییر کرده باشد.
بعد از اثبات وقوع هاردشیپ ، طرفی که به آن استناد می کند ، حدوث مورد را به اطّلاع طرف دیگر گی رساند ، که او نیز باید در مدّت کوتاهی پاسخ گوید . حلّ موضوع و متعادل کردن قرارداد و شروع مذاکرات خود منشأ اختلافات دیگری است که در اغلب موارد به کارشناس و حتّی داوری ارجاع می شود .
نحوه حلّ اختلاف
در قراردادهای بین المللی عموماً شرطی تحت عنوان گنجانده می شود که به موجب آن نحوه حلّ اختلاف احتمالی که در جریان اجرای قرارداد رخ می دهد ، پیش بینی می گردد. شرط ارجاع به داوری یکی از معمول ترین روشهائی است که در تجارت بین المللی کاربرد دارد ، به طوریکه می توان برای آن عمومیّت قائل شد ولی ، نظر به تشریفات و مخارج سنگین آن ، گاه طرفین قرارداد می کوشند اختلافات جزئی فیمابین را از راههای دوستانه و مسالمت آمیز حل کنند.
در حقوق تجارت امریکا نیز روشهایی وجود داشته است که در کنار داوری ، به معنای اخصّ ، ازطریق کمپانیهای نفتی وارد حقوق تجارت بین الملل شده و عمومیت یافته که شایسته مطالعه است.
آنچه در این قسمت به بررسی آن می پردازیم ، ابتدا روشهای معمول حلّ اختلاف و سپس حقوق قابل اجرا دراین زمینه است .
۱.روشهای حلّ اختلاف
اوّل . حلّ مسالمت آمیز اختلافات با نظر کارشناس :
که به طور ساده در زبان فارسی «سازش » ترجمه می شود . توسّل به شخص یا اشخاص به منظور یافتن راه حلّ مورد توافق طرفین برای حلّ اختلافات است . این اشخاص ، یا از طریق بر انگیختن حسّ اغماض طرفین اختلاف نسبت به مسائل کم اهمیّت و با آگاهی دادن به طرفی که از نظر حقوقی در موضع ضعیف تری قرار دارد ، آنها را به تغییر روش و انعطاف بیشتری دعوت می کنند .
مشکل این نوع روش حلّ اختلاف الزامی نبودن آن است و بسا که شخص ثالث در حلّ اختلاف موفّق نباشد . گذشته از این ، تصمیم اتّخاذ شده به این نحو ،ضمانت اجرائی ندارد و طرفین تنها در صورت تمایل می توانند از آن تمکین کنند . بعلاوه ، یافتن شخصی که برای رفع اختلاف وارد قضیّه شود نیز دشوار است . بنابر این ، بهتر است چنین شخصی حین انعقاد قرارداد مشخّص شود تا بعداً در انتخاب او مشکلی پیش نیاید .
در بعضی از قراردادها موضوع حلّ اختلاف به قواعد سازشی که توسّط مؤسّسات مختلف تهیّه و تنظیم شده است ، ارجا می شود برای مثال اتاق تجارت بین المللی در این خصوص قواعدی را تنظیم کرده است که در صورت ارجای حلّ اختلاف به آن ، قواعد مذکور برحلّ اختلاف قراردادی حاکمیّت خواهد یافت .
سازمان دیگری که اقدام به تشکیل مرجع حلّ اختلاف از طریق مسالمت آمیز کرده است ، مرکز بین المللی حلّ اختلافات مربوط به سرمایه گذاری است که بیشتر در رابطه با به حلّ اختلاف می پردازد .

دوّم . داوری :
گاه اتّفاق می افتد که با وجود مآل اندیشی های لازم برای جلوگیری از بروز اختلاف شرایطی پدید می آید که منافع طرفین با یکدیگر برخورد پیدا می کند و قرارداد مورد تهدید جدّی قرار می گیرد ، به طوریکه یکی از طرفین مشارکت مجبور به طرح دعوا علیه دیگری می شود . در موارد متعدّد ، قراردادهای ، حلّ اختلاف را به داوری ارجاع داده اند چندان که امروزه داوری تقریباً به عنوان بهترین روش حلّ اختلاف شناخته شده است .
داوری در سالهای اخیر در سطح بین المللی کاربرد فراوانی یافته است ، تا جائی که بندرت قراردادی می توان یافت که داوری را به عنوان روش حلّ اختلاف پیش بینی نکرده باشد . علل ارجحیّت یافتن داوری در تجارت بین المللی بدین شرح احصاء شده است : سرعت بیشتر و مخارج کمتر ، شایستگی فنّی بیشتر داور ها ، سرّی بودن تشریفات ، اطمینان نسبی به بی طرفی داورها در مقایسه با وجود بی طرفی و استقلال قضائی در برخی از کشورها .
البتّه ، باید توجّه داشت که در سالهای اخیر ویژگی سرعت و پائین بودن مخارج ، به علّت کثرت دعاوی مرجوعه و توسعه داوری ، مورد تردید قرار گرفته است . با وجود این داوری به لحاظ انعطاف پذیری بیشتر و داشتن ضمانت اجدای مناسب ، با طبیعت سازگارتر است ضمن اینکه سرّی بودن تشریفات داوری ، مقبولیّت بیشتری به آن می بخشد . همچنین ، در صورت متفاوت بودن ملّیت طرفین مشارکت ، داوری بهتر از سیستم قضائی کشور ها که اغلب عاجز از درک مفاهیم حقوقی ملل دیگر هستند، عمل خواهد کرد.
حال ، باید دید ارجاع مواردی از اختلاف به داوری که اصولاً در صلاحیّت محاکم قضائی قرار می گیرد تا چه حد ممکن است با نظم عمومی برخورد پیدا کند .
در سیستم کامن لا صلاحیّت دادگاهها نسبت به هر نوع اختلاف میان افراد مسلّم شناخته شده بود و طرفین قرارداد نمی توانستند بر ارجاع اختلافات آتی خویش به مرجع دیگری موافقت نمایند .
همین اصل در حقوق عمومی کشورهای حقوق نوشته نیز حاکمیّت داشته و ارجاع اختلاف به داوری مخالف نظم عمومی ، و تصمیمات متّخذه بر مبنای آن ، فاقد ارزش حقوقی و قدرت اجرایی بوده است . درحال حاضر شرط ارجاع اختلاف به داوری ، به ویژه درامور تجاری دراغلب کشورها پذیرفته شده است.
در کشورهای مختلف ، یا حدّاقل در کشورهایی که تجارت توسعه یافته ای دارند ، نوعی سازمان داوری وجود دارد که به اختلافات تجاری رسیدگی می کند . همچنین ، در بسیاری از کشور ها ، ارجاع اختلاف به اتاق تجارت بین المللی که مقرّر آن در پاریس می باشد عادی تلقّی شده و این سازمان نیز تشکیلات کافی برای رسیدگی به هرگونه اختلاف تجاری رادارا است .
در حقوق امریکا روش ساده تری از داوری برای حلّ اختلاف معمول شده و آن عبارت است از ارجاع قضیّه به شورای مرکّب از مدیر و مدیران طرفین مشارکت که حتّی می تواند با دعوت از شخص ثالث مورد قبول همه تشکیل یابد و مبادرت به اتّخاذ تصمیم نماید . بدیهی است موفّقیت این روش بستگی تام به وسعت ، اهمیّت و طبیعت مسئله مورد اختلاف دارد .
حقوق قابل اجرا
به لحاظ اهمیّت خاصّ قانون حاکم بر قراردادهای طرح بحث حقوق قابل اجرا ضروری به نظرمی رسد دلیل این امر وجود قراردادهائی است که امکان دارد طرفین آن دولت یا دولتها باشند که ، در این صورت ، قواعد خاصّ حقوق بین الملل در مورد آن به اجرا گذارده خواهد شد .
به اجرای قواعد بین المللی مسلّماًدرمواردی که طرفین قرارداد « » دولتها هستند ایجاد مشکل نخواهد کرد : ولی می دانیم که این فرض یکی از فروضی است که در مورد طرفین قرارداد « » وجود دارد ، ودر نتیجه ، قواعد حقوق بین الملل کافی برای حلّ تمام مشکلات نیشی از حقوق قابل اجرا نخواهد بود .
ممکن است طرفین قرارداد اشخاص حقیقی و یا حقوقی کشورهای متفاوت باشند که در این صورت می بایست به قواعد حلّ تعرض توسّل جست . اعمال قانون کشور محلّ اجرای طرح مسلّماً مزایایی دارد ، ولی طرفین قرارداد همواره می خواهند برابری خویش را در قرارداد حفظ کنند. بنابراین ، طرف خارجی به سادگی قوانین کشور محلّ اجرای طرح را متضمّن امتیازاتی برای شریک محلّی است ، نخواهد پذیرفت .
برای اجتناب از اینگونه برخوردها در قراردادهای راه حلهای متفاوتی پیش بینی می شود. در ایالات متّحده امریکا با قانون قابل اجرا را قانون محلّاقامت شریک متخلّف ذکر می کنند. راه حل دیگر انتخاب قانون کشور یک طرف در محاکم طرف دیگر و برعکس می باشد که در بعضی از قراردادهای دیده شده است . این روش ، مشکلات دیگری را بدنبال دارد و آن عدم شناخت کافی است قانون خارجی برای قضات کشور محلّی است. همچنین ، در مواردی که یکی از طرفین قرارداد تبعه کشورهای در حال توسعه باشد ، مشکل دیگری مطرح می شود و آن عدم سازگاری یا کافی نبودن قوانین محلّی در حدّ جوابگوئی به نیازهای موجود به منظور رفع اختلافات است .
در مواردی برای حلّ اختلاف به حقوق مافوق ملّی استناد می شود. دراین زمینه ، به موازات رشد روابط تجاری ، در حال توسعه است در واقع می توان گفت توسعه حقوق مافوق ملّی مدیون خواست طرفین قرارداد بین المللی است که می خواهند برابری خود را در قرارداد حفظ کنند . گذشته از این ، گروههای تجاری مافوق ملّی وجود دارند که در شبکه های تجاری وسیع، با تشکیل دادگاههای داوری و تدوین آئین دادرسی مخصوص به فعّالیت پرداخته اند و هدف آنان اجرای حقوق مافوق ملّی ، فرار از کنترل نظامهای حقوق ملّی و حفظ برابری در روابط تجاری بین طرفین قرارداد است .
در نهایت ، به نفع طرفین قرارداد مشارکت است ه در قرارداد اصولی مثل سایر قراردادها ، به قانون قابل اجرا و محکمه صالح تصریح نمایند. این امر موجب احتراز از قواعد پیچیده حقوق بین الملل خصوصی در مورد تعارض قوانین می گردد.
نتیجه
از ابتدای نگارش این مقاله مکرّراً به ابهام تصریح و اشاره کرده ایم . به این لحاظ ، اگر مراد از مطالعه هر موضوع دادن تعریف مشخّص و ترسیم خصوصیات عمومی و همه پسند باشد ، در پایان کار باید اذعان به یأس و ناامیدی کرد . با وجود این ، با تأکید بر ابهام و ارائه دلایل علمی بر واقعیّت این ابهام ، نگارنده به نوعی اقناع علمی رسیده است که انتظار انتقال آن را به خواننده دارد . زیرا ما معتقدیم که فتح هر بابی اجباراً به نتیجه مثبت و مطلوب منتهی نمی شود و نتیجه نامطلوب و منفی ولی علمی ، ارزش کمتری از نتیجه خلاف آن ندارد .
حال ،این سؤال مطرح می شود که چرا از زمانی که یک تکنیک حقوقی با این کاربرد وسیع ملّی و بین المللی تأ سیس گردیده اقدام به تعریف قانونی آن نشده است ؟ جواب این سؤال ، برحسب نظامهای حقوقی ، متفاوت است .
در نظام نظام حقوقی کامن لا عدم وجود تعریف قانونی برای وضعیّت های مشابه وضعیّت امری عادی است ، و بنابراین ، حتّی در ایالات متّحده امریکا که نزدیک به یک قرن سابقه دارد ، عدم وجود تعریف قانونی ایجاد تعجّب نمی کند .
در نظام حقوقی رُم ـ ژرمانتیک که این اصطلاح را از حقوق امریکا گرفته اند ، بر وضعیّت حقوقی مشخّص ، قابل انطباق نبوده و انعطاف پذیری آن همیشه مانع دخالت مستقیم قانون گذار شده است . با وجود این ، سعی شده تا موارد قابل انطباق نسبی با به صورت قانون درآید . مثلاً در فرانسه مورد مشابه است که موضوع قانون گزاری قرار گرفته است .
بعد از بررسی ابهام سعی کرده ایم تا با مطالعه دقیق و همه جانبه نشان دهیم که در شرایط فعلی ، این تأسیس حقوقی در اغلب کشورها با خصوصیّات مشابه بکار گرفته می شود . در تمام کشورها طبیعت قراردادی به خود گرفته است و در همه جا خصوصیّات ها عبارتند از : انعقاد قرارداد ، به اشتراک گذاشتن وسائل کار و خطرات ، محدودیّت موضوع ، کنترل برابر طرفین بر اجرای طرح ، وتقسیم منفعت .
در خصوص تقسیم منفعت ، یادآوری این مطلب ضروری است که منفعت ناشی از مفهوم وسیع کلمه را در برمی گیرد و باید به ویژه ارجحیّت های اقتصادی را مدّ نظر داشت . با بکار گرفتن این مفهوم وسیع منفعت ، شرکت مجری طرح خواهد توانست شرکتی باشد که دوران حیات زیانباری دارد و در عین حال متضمن منفعت اقتصادی است . به همین ترتیب ، منفعتی که عاید هر یک از طر فین قراردادمیشود می توان با منفعت طرف دیگر ، طبیعت کاملاً متضادّی داشته باشد .
دستیابی به تکنولوژی جدید ، ورود بازار تازه و ارجحیت های مالیاتی منافعی هستند که در اغلب موارد مورد توجّه یکی از طرفین قرارداد قرار می گیرند
تذکر دهیم که نظم اقتصادی دنیا به گونه ای است که اجباراًتمامی کشورها در آن مشارکت دارند . تکنولوژی مدرن ، مواد اولیّه و نیروی انسانی کارآمد که عوامل عمده پیشرفت اقتصادی هستند به طور نا برابر در سطح دنیا پراکنده اند و تنها تأسیس حقوقی که می توانند با حفظ منافع دارندگان این عناصر ، انجام طرح اقتصادی را ممکن سازد « » است .
بنابراین ، نیاز نظم اقتصادی دنیا به « »و کاربرد روزمرّهآن در محافل حقوقی و اقتصادی، نوید آینده روشن تری را برای آن می دهد که با مرور زمان وضع مشخّص تری بخود می گیرد و به این ترتیب ، قسمتی از ابهام که منتسب به تازگی موضوع است ، برطرف خواهد شد .

دكتر حسين خزائي پيشگفتار «Joint Ventures » اصطلاحي است انگليسي كه در زبان حقوقي و اقتصادي كشور ما به همان لفظ بكار رفته است . بعضيها با توجّه به اينكه اين اصطلاح براي اوّلين مرتبه در قراردادهاي نفتي مورد استفاده قرار گرفته است ، آن را در مقابل قرار داد امتياز ( Concession ) قرار داده و از آن به قرارداد مشاركت تعبير نموده اند . اصطلاح قرارداد مشاركت اگرچه در مقابل قرارداد امتياز قابل قبول بوده است ولي كلّيت لازم را ندارد . از سوي ديگر ، چنانكه در ماهيّت حقوقي آن بحث خواهد شد ، « Joint Vontures&hellip;

بررسی کلی

0%

امتیازبندی این برای اولین بار

درباره

پاسخ دادن

نکات : آدرس ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

Time limit is exhausted. Please reload CAPTCHA.

x

این مطالب را نیز ببینید!

واکاوی سفید مهر و سفید امضا از نظر قوانین جزایی

سفید مهر یا سفید امضا ورقه‌ای است که به صورت سفید و ...

بررسی حقوق طرفین در جلسات رسیدگی در دادگاه

رسیدگی به دعوا در دادگاه عمومی حقوقی منوط به تقدیم دادخواست است؛ ...

مقاله جرائم و کیفرها

شرح ولتر – در مصادره قاعده ای است مطاع در محاکم که: ...