خانه » مقالات » حقوق بین الملل » مقاله تکلیف قاضی در موارد عدم امکان دستیابی به قانون خارجی صلاحیتدار

مقاله تکلیف قاضی در موارد عدم امکان دستیابی به قانون خارجی صلاحیتدار

<span style=”font-family: Tahoma; font-size: small;”>دلاور برادران

مقدمه
هرگاه دعوای مطروحه در مقابل قاضی, من حیث المجموع داخلی رشته و تمام عناصر آن به حقوق داخلی مرتبط باشد؛ دادرس نه تردیدی در اجرای قانون ملی خود دارد, و نه در مورد پیدا کردن این قانون, با مشکل مهمی مواجه است.
ولی گسترش روابط افراد در زندگی بین المللی , سبب می شود که در بعضی از دعاوی مطروح در مقبال محاکم, عنصر خارجی را پیدا کند. ورود این عنصر به یک دعوا مربوط به حقوق خصوصی, بطور طبیعی متضمن این نکته است که مشاله مطروحه به قانون دو یا چند کشور مرتبط بوده و قاضی با مشکل تعارض قوانین مواجه است.
در چنین موردی, مطلوب قاضی این است که از میان قوانین مرتبط با قضیه, قانون صلاحیتدار را انتخاب و به استناد آن در ماهیت مساله مطروحه اظهار نظر کرده و دعوا را قطع و فصل نماید.
صلاحیتدار با توسل به قاعده حل تعارض صورت می گیرد. بدین بیان که دادرس ابتدا باید با توصیف مساله و تشخیص حقیقت قضایی امر, آن را در یکی از دسته های ارتباط قرارداده و سپس با ارجاع قاعده حل تعارض مربوط از طریق عامل ارتباط مندرج در آن قاعده _ که مرکز قضیه را تشکیل داده و آن را به قانون خاصی مربوط می سازد _ به قانون صلاحیتدار هدایت شود.
چنانچه قانون مذکور, حسب مورد یک قانون خارجی باشد قاضی ناچار است در پرونده مطروح قانون خارجی را اجرا نماید . بدیهی است که اجرای عملی یک قانون خارجی در یک پرونده متضمن تعارض قوانین؛ منطقاً مسبوق به این است که قاضی قبل از مبادرت به اظهار نظر قضایی در ماهیت امر, به متن این قانون دسترسی پیدا نموده و ضمن آگاهی از مضمون و مدلول آن, قابلیت اجرای این قانون را در دادگاه داخلی, احراز نماید.
دستیابی قاضی به متن قانون خارجی را معمولاً تلاش اصحاب دعوا, نظرات تخصصی کارشناس این قانون, مساعی شخصی قاضی و یا مساعدتهای موسسات حقوق تطبیقی و غیه, ممکن می سازد و پس از آن اجرای قانون صلاحیتدار خارجی به فرض احراز قابلیت اجرای آن در دادگاه داخلی_ صعوبت چندانی ندارد.
مع هذا, مواردی در عمل اتفاق می افتد که در آن موارد, تلاش شخصی دادرس, اصحاب دعوا و کارشناس, در دستیابی به متن قانون خارجی صلاحیتدار و احراز مضمون آن, به نتیجه ای نرسیده و ارائه متن این قانون در دادگاه داخلی عملاً متعذر می گردد. سئوال بسیار مهم و تعیین کننده ای که در همین فرض, به ذهن متبادر می گردد, عبارت از این است که در چنین صورتی, تکلیف قاضی چیست و راه حل قابل اعمال برای اظهار نظر قضایی در ماهیت امر و قطع و فصل دعوا مطروح کدام است؟
ما در این مقاله به بررسی پاسخ این مساله پرداخته و طی آن ضمن بیان راه حلهای موجود در رویه قضایی و دکترین و ارزیابی آنها ( مباحث اول و دوم) روش قابل اعمال در حقوق بین الملل خصوصی ایران را نیز پیشنهاد و تبیین می نماییم (مبحث سوم).
مبحث اول
راه حلهای نامطمئن
در این مبحث سه دیدگاه را طرح و مورد ارزیابی قرار خواهیم داد. این سه دیدگاه به ترتیب عبارتند از:
_ اعلام عدم صلاحیت از سوی دادگاه.
_ اعمال اصول کلی حقوق, مقبول ملل متمدن.
_ اجرای قانون کشوری که احکام قانون آن, شبیه به احکام قانون خارجی صلاحیتدار است.
هر کدام از عناوین مذکور را طی گفتاری مطرح می نماییم.
گفتار اول
اعلام عدم صلاحیت از سوی دادگاه
به موجب این دیدگاه, هرگاه دسترسی به احکام قانون خارجی که قاعده حل تعارض صلاحیت آن را مقرر نموده متعذر گردد, دادرس باید بواسطه فقدان نص لازم الاجراء اعلام عدم صلاحیت کند. طرفداران این روش اظهار می دارند که چنین دیدگاهی غیر قابل اعتراض است, زیرا نمی توان از قاضی امر محالی را خواستار شده و بر لزوم اجرای قانون صلاحیتداری که در مرحله فعلیت قابل دستیابی نیست تاکید نمود.
وانگهی اگر قاضی چنین نکند, مخالف عدالت و مقتضیات آن رفتار کرده است زیرا هر قانون دیگری که در صدد اعمال و اجرای آن برآید قاعده حل تعارض اشاره به صلاحیت آن نکرده است.
به اعتقاد نگارنده این نظریه کاملاً نامقبول است, زیرا با توجه به قواعد کلی آیین دادرسی مدنی, توقف قاضی و امتناع او از فصل خصومت بدلیل عدم دسترسی به قاعده قانونی قابل اعمال, مبنای حقوقی ندارد. اصل عدم امکان استنکاف قاضی از فصل خصومت مبتنی بر این امر است که حتی در فرض فقدان نص قانونی نیز, دادرس مکلف به حل و فصل قضیه است. به موجب این اصل_ مثلاً در حقوق ایران _ ماده ۳ قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد:
دادگاههای دادگگستری مکلفند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده, حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد, دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم, قضیه را قطع و فصل نمایند.
در اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی نیز اصل عدم امکان استنکاف قاضی از فصل خصومت با ظهور بیشتری متجلی است. به موجب این اصل:
قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر, حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
براساس نصوص فوق الزام قاضی به اینکه در صورت فقدان نص قانونی یا در موارد سکوت, نقص و اجمال قوانین باید موافق روح قانون یا عرف مسلم و یا فی المثل مطابق فتاوی معتبر و مشهور رای صادر کند, بصورت نوعی مفید این امر است که او در هیچیک از صور مذکور نمی تواند از رسیدگی امتناع نموده و یا در صورتی که مطابق قواعد مقرر در آیین دادرسی, حقیقتاً صلاحیت رسیدگی به موضوع را داشته باشد اعلام عدم صلاحیت کند و همین تکلیف نوعی دادرس به فصل خصومت و حل و فصل ماهوی قضیه مطروحه است که نامقبول بودن این نظریه را مدلل می سازد.
گفتار دوم
اعمال اصول کلی حقوق, مقبول ملل متمدن
برخی دیگر از نویسندگان حقوقی اظهار نظر نموده اند که هرگاه دستیابی قاضی به متن و مضمون قانون خارجی صلاحیتدار متعذر گردد, او باید به ثائم مقامی قانون مورد نظر قواعدی را اعمال کند که در اصطلاح اصول کلی حقوق یا قواعد عام جاری در بین الملل متمدن نامیده می شوند. مبنای این دیدگاه عبارت از این است که فرض می شود قانون خارجی صلاحیتداری که به متن و مضمون آن دسترسی حاصل نشده با این اصول کلی جاری در بین الملل متمدن یکسان است.
تاسی به این دیدگاه نیز, هم از حیث نظری و هم در عمل مقرون به مشکلات عدیده ای بود و از این لحاظ پذیرفتنی نیست. چه:
اولاً: فرض مشابهت قانون خارجی صلاحیتداری که احکام آن فعلاً قابل دسترسی نیست با اصول مورد بحث؛ از مبنای علمی کافی و وجاهت حقوقی برخوردار نیست. به عبارت دیگر با وجود اختلاف سیستم های حققی موجود در جهان چگونه می توان در هر مورد که چنین وضعیتی پیش آید, بلادرنگ متن یک قانون بیگانه را با اصول مذکور هماهنگ و یکسان تلقی کرد و قاضی چگونه می تواند در هر موردی که با صلاحیت یک قانون بیگانه متعذر الوصول مواجه است, بدون ضابطه روشن و مقبولی به این قواعد عام متوسل شود؟
ثانیاً : اصول مورد نظر_ که در فرض احصاء فوق العاده اندک خواهند بود _ اصولی بسیار کلی هستند و از این حیث در عمل نمی توانند برای حل مشکل مطروح, مکفی و مقنع تلقی شوند. به بیان دیگر این اصول کلی, فی نفسه ناظر بر مصداق معین و مشخصی نیستن, بلکه در یک قانونگذاری کامل, صرفاً از آن لحاظ کار آمدی دارند که سیستم تقنینی می تواند به اتکاء آنها قواعدی محدودتر و ناظر بر حوزه مشخصی را اصطیاد و تشریع نماید, در حالیکه آنچه در پیشگاه قاضی مطمع رسیدگی است, همواره موضوعی است که مستلزم اعمال قانون ناظر بر خود می باشد نه این اصول بسیار بسیار کلی. حتی برحسب مورد ممکن است قضیه مطروحه هیچ ارتباطی _ ولو محدود_ با این اصول نداشته باشد.
ثالثاً : عدم امکان پذیرش دیدگاه مورد بحث از این لحاظ نیز مدلل می گردد که اگر این اصول کلی برای حل و فصل تمام قضایای مطروح در پیشگاه قاضی کارآیی لازم را داشتند, دیگر در هیچ نظام حقوقی نیازی به تدوین و تشریع مقررات دقیق در زمینه های گوناگونه احساس نمی شد در حالیکه تجربه عملی در تمام نظامها, بطور بدیهی عکس این مساله را حکایت می کند.
رابعاً : قطع نظر از عدم کفایت ذاتی این اصول محدود برای حل و فصل تمام دعاوی مطروح در فرض حدوث مشکل دسترسی به قانون صلاحیتدار خارجی؛ وصف متصل به آن نیز به نوبه خود بثت انگیز است؛ مقبول ملل متمدن. زیرا در بادی نظر این مساله به ذهن متباد می شود که اگر قاضی درصدد باشد فی المثل کشور یا کشورهایی را به عنوان یکی از مصادیق ملل متمدن برگزیند, او باید چه ملاکهایی را در این مورد ملحوظ نظر بداند؟ معمولاً گفته می شود که متمدن وصف کشوری است که دارای قانون مدون و منضبط و سازمان قضایی تثبیت شده و نهادینه باشد. اگر عمین وصف ملاک تمدن باشد امروزه تقریباً تمام کشورها متمدن هستند و قاضی مردد است که توجه خود را به کدام کشور معطوف بدارد.
از سوی دیگر, قضات ممکن است درباب ملاکهای تمدن, بانظر به اختلاف بینش ها و مبانی تربیتی خودشان, استقصای بیشتری نموده و اظهار نظرها و پاسخهای بین التفاوتی داشته باشند. فی المثل: آیا معیار تمدن, درجه پیشرفت یک کشور در امور صنعتی و تکنولوژیک است؟ آیا معیار تمدن سوابق طولانی تاریخی است؟ و یا این معیار عبارت است از سیطره ارزش های ثابت اخلاقی و اصول عالی انسانی برگستره عمل قاطبه مردم آن کشور؟ و آیا متمدن, کشوری است که عناصر اصلی و زنده فرهنگ آن کشور ملهم از مضامین الهی و مبتنی بر منبع وحی باشد؟ و… تعمق در این قبیل سئوالها هر شخص آگاهی را با بسیاری از ملاحظات فلسفی, جامعه شناسی, تاریخی و… مواجه می سازد و بنظر می رسد که تاثیر دیدگاههای شخصی قضات و اختلاف مبانی تربیتی و جهانشناختی آنان در این رابطه به حدی باشد که در خصوص متمدن محسوب نمودن یک کشور خاص, همواره نتوان وحدت نظر جامعی حاصل نمود.
گفتار سوم
اجرای قانون کشوری که احکام قانون آن, شبیه به احکام قانون خارجی صلاحیتدار است
به نظر برخی دیگر از نویسندگان در صورتی که قانون خارجی صلاحیتدار, قابل دسترسی نباشد, باید قانون کشوری را به موقع اجرا گذاشت که بیشترین شباهت را به احکام قانون لازم الاجرای اصلی دارد. زیرا به نظر آنان این مورد, بهترین راه حلی است که می توان به مقتضای قاعده حل تعارض عمل کرد.
بنظر نگارنده این دیدگاه از یک لحاظ مستلزم دور است, زیرا در صورتی که قاضی به قانون صلاحیتدار دسترسی پیدا نکرده و مالا به احکام این قانون علم پیدا نکند, چگونه ممکن است به شباهت آن با احکام قانون کشور دیگری حکم کند؟ مگر اینکه گفته شود منظور از شباهت در اینجا تشابه کلی سیستمهای حقوقی است و قاضی هم همین تشابه کلی را در قوانین کشورهای دارای یک نظام حقوقی لحاظ می کند, فی المثل نظر به اینکه کشورهای انگلیس, آمریکا استرالیا, دارای نظام حقوقی کامن لو هستند, قاضی می تواند در صورت عدم امکان دستیابی به متن قانون یکی از این کشورها, قانون یکی دیگر از کشورهای مورد اشاره را به موقع اجرا بگذارد.
ولی این توجیه اخیر نیز قانع کننده به نظر نمی رسد. زیرا اگر چه بین کشورهای دارای یک خانواده حقوقی در نگاه کلی تشابه وجود دارد مع ذلک می دانیم که قواعد حقوقی هر کشور متناسب یا ساختارهای فرهنگی _ تاریخی و دیدگاههای اجتماعی_ اقتصادی همان کشور است بصورتی که ممکن نیست بطور قطع به قرابت و شباهت قانون یک کشور با قانونی که کشف احکام آن متعذر بوده است, حکم کرد.
وانگهی, حتی اگر قوانین دو کشور را قریب و مشابه هم تصور نماییم این فرض که احکام یکی از آنها در اثر تحولات اجتماعی به مرور نسخ شود یا در اثر انقلابات و سایر تغییرات در ساختارهای حکومتی بکلی دگرگون شود, بنحوی که از شباهت مفروض ابتدایی, فاصله زیادی داشته باشد, دور از انتظار نیست.
رویه قضایی
مطالعه زمینه های صدور رای اصراری شماره ۲۰۵ _ ۲۶/۲/۱۳۴۹_ هیات عمومی دویان عالی کشور ایران نشان می دهد که دادگاه فدرال سویس این دادگاه را مطمح نظر و مورد عمل قرار داده است. ملخص جریان پرونده در قسمتی که به موضوع بحث ما مربوط است, از این قرار می باشد؛ سه نفر به اسامی بابا, آقاجان و یعقوب, برای صادرات و واردات و سایر معاملات مجاز, شرکتی را موسوم به شرکت تضامنی آقاجان ذهابیان و پسران تشکیل می دهند و شخصی بنام هوشنگ نیز بعداً وارد شرکت مزبور می شود. عملکرد غیر اصولی و متقلبانه شرکت سبب می گردد که حکم ورشکستگی آن در تاریخ ۵/۷/۱۳۴۰ صادر گردد ولی دادگاه صادر کننده حکم , تاریخ توقف را ۲۲/۵/۱۳۴۰ تعیین می کند. مدیر تصفیه به هنگام رسیدگی به حسابهای شرکت, دفاتر شرکت را از ندیران آن مطالبه می کند ولی آنان از دادن دفاتر به مدیر تصفیه خودداری می ورزند. او نیز نتیجتاً شرکت تضامنی را به اتهام ورشکستگی به تقضیر, به دادسرا معرفی می کند. از طرف دیگر, بانک بازرگانی نیز که وامهای هنگفتش از سوی شرکت تادیه نشده بوده, طی شکایتی شرکان شرکت تضامنی را به اتهام تقلب و کلاهبرداری در دادسرا تعقیب می نماید. چون هوشنگ, احد از متهمین در سویس بوده است دادسرا از طریق مراجع دیپلماسی استرداد وی را از دولت سویس_ به اتهام کلاهبرداری و ورشکستگی به تقلب _ تقاضا می کند ولی دادکاه فدرال سویس در مورد اتهام ورشکستگی به تقلب همشنگ, تقاضای دادسرای ایران را رد و قریب به مضمون ذیل اظهار نظر می نماید:
نظر به اینکه قوانین ایران در مورد ورشکستگی به تقلب, از قانون فرانسه ملهم است و در قانون فرانسه تعقیب متهم به عنوان ورشکسته به تقلب, وقتی جایز است که دادگاه مدنی به ورشکستگی او رای داده باشد, و چون دادگاه ایران, تقاضای ورشکستگی به تقلب متهم را نپذیرفته است, لذا متهم را بدین دلیل نمی توان تحویل داد.
بطوری که ملاحظه می شود, دادگاه سویس که به قوانین ایران دسترسی نداشته, قوانین فرانسه را در خصوص مورد, مشابه احکام قوانین ایران فرض نموده و بدین سال مراجعه خود را به قانون فرانسه موجه دانسته است.
مبحث دوم
راه حلهای قابل تامل
طرح و ارزیابی دو راه حل دیگر در خصوص موردی که قاضی به متن قانون خارجی صلاحتدار دسترسی پیدا نمی کند, مطالب این مبحث را تشکیل می دهد. در گفتار اول, راه حل اجرای قانون مقر دادگاه را طرح و بررسی می کنیم و گفتار دوم نیز به طرح و ارزیابی راه حل اجرای مرتبط قانون با قضیه مطروحه بعد از قانون صلاحیتدار اختصاص دارد.
گفتار اول
اجرای قانون مقر دادگاه
قانون مقر دادگاه چنانکه می دانیم, قانون متبوع یا قانون داخلی محکمه ای است که دعوا در آن جریان دارد. مطابق این نظریه هرگاه دسترسی به متن و مضمون قانون صلاحتدار خارجی متعذر گردد. قاضی با اجرای قانون متبوع محکمه, دعوا را حل و فصل خواهد کرد.
نظریه مورد بحث, در رویه قضایی تعدادی از کشورها, به خوبی تثبیت گردیده است. مطالعه تطبیقی نشان می دهد که در کشورهای انگلیس و فرانسه نیز به همین اصل عمل می شود. ولی باید توجه داشت که اجرای قانون مقرر دادگاه در چنین صورتی در کشورهای یاد شده دو مبنای متفاوت دارد:
در حقوق انگلیس در خصوص چنین موردی از فرضیه مشابهت قانون خارجی با قانون انگلیس پیروی می نمایند که براساس آن: مفروض این است که قانون خارجی با قانون انگلیس مشابه است, مگر اینکه اختلاف آن, اثبات شود. لذا, به عنوان یک اصل تثبیت شده, در صورت عدم امکان دسترسی به متن قانون خارجی, قانون انگلیس را اجرا می کنند. بند دوم از قاعده شماره ۱۸۵ مجموعه ای که به نام قواعد حقوق بین الملل خصوصی انگلیس معروف می باشد ناظر به همین مورد است:
در صورت فقد هرگونه دلیل کافی در مورد قانون خارجی, دادگاه در پرونده مطروح قانون انگلیس را اجرا خواهد کرد.
بعضی از نویسندگان حقوقی این کشور, فرضیه مشابهت را از حیث عنوان مورد انتقاد قرار داده و متذکر شده اند: بهتر است به سادگی بگوییم هرگاه قانون خارجی اثبات نشود, دادگاه قانون انگلیس را اعمال خواهد کرد.
ولی در رویه قضایی فرانسه اجرای قانون مقر دادگاه, مبنای روشن تر و مقبول تری دارد: در حقوق این کشور قانون مقر دادگاه, صلاحیت عمومی داشته و اصل محسوب می شود. و از این حیث اجرای قوانین خارجی, استثنایی بر اصل مذکور تلقی می گردد, پس هرگاه کشف احکام قانون خارجی متعذر گردد, قاضی عمل به قاعده می کند. با این وصف و بعنوان اصل درون مرزی بودن قوانین در هر موردی که نتوان قانون خارجی را به موقع اجرا گذاشت, قانون متبوع قاضی اعمال می شود ما در این مقاله از این امر, بعنوان خاصیت جانشینی قانون مقر دادگاه تعبیر می نماییم. اضافه می کنیم که رویه قضایی مصر نیز در موردی که کشف احکام قانون خارجی ممکن نباشد, تردیدی در اعمال قانون مقر دادگاه ندارد.
اجرای قانون مقر دادگاه مزایا و معایبی دارد: از نظر مزیت این راه حل به مراتب ارزانتر, ساده تر و سریعتر از اجرای هر سیستم قانونی دیگر است. این قانون متمکن و مستغنی از اثبات است, قضات بخوبی قوانین متبوعشان را می شناسند, حتی از نظر تجربی همواره گرایش به اجرای قانون متبوع خود دارند. وانگهی در چنین صورتی تکلیف مهم تفکیک صلاحیت قانونی, از صلاحیت قضایی مطرح نمی شود و می توان گفت این راه حل از نظر عملی بهترین و مقبول ترین راه حل است.
لیکن علیرغم مزیت های مذکور, از این راه حل نیز به طرق مختلف انتقاد شده است. به اعتقاد برخی از مولفین, این راه حل بر یک مبنای خطا کارانه استوار بوده و قبول نیست که گفته شود قانون متبوع قاضی دارای صلاحیت عام است. زیرا مواردی که متضمن عناصر خارجی می باشد طبیعتاً منافی اعتقاد به صلاحیت عام این قانون است. به عبارت دیگر زمینه هایی که در آنها بواسطه صلاحیت احتمالی قانون چند کشور, تعارض قوانین, حادث می شود اقتضا دارد که قانونی که بوسیله قاعده حل تعارض صلاحیتدار شناخته شده اجرا گردد.
این انتقاد را _ علیرغم استحکام آن از حیث جنبه های نظری_ با عنایت به ملاحظات عملی نمی توان پذیرفت زیرا درباره این مطلب که: در موارد تعارض قوانین باید قانونی که وسیله قاعده حل تعارض صلاحیتدار شناخته شده اجرا شود. بحثی نیست. بلکه محل نزاع اختصاص به موردی دارد که با مطرح شدن تعارض قوانین, فی المثل قانون فلان کشور خاص صلاحیتدار شناخته شودولی این قانون عملاً قابل دستیابی و به هر دلیلی ارائه نشود.
بنظر برخی از مولفین دیگر, قانون مقر دادگاه از یک ابهام غیر قابل اجتناب و متباین رنج می برد بدین معنی که این قاعده هم یک اصل حقوق بین الملل خصوصی است و هم نفی و انکار آن؛ قانون مقر دادگاه اصل است, بدین بیان که پاره ای از مسائل مشخص و عمدتاً مسائل صوری و آیین دادرسی _ براساس مفاهیم کلی حقوق بین الملل خصوصی_ به قانون مقر دادگاه ارجاع می شود و از طرف دیگر این قانون به معنی رد و انکار حقوق بین الملل خصوصی است. چه این قاعده اجازه می دهد که قانون داخلی یک مملکت خاص بصرف اینکه دعوا نزد محاکم آن کشور مطرح گردیده, بر یک رابطه بین المللی اعمال شود.
پاسخ این انتقاد هم تا حدود زیادی همان پاسخ انتقال اول است. بعبارت دیگر اگر کشف قانون خارجی صلاحیتدار, عملاً متعذر نگردد, صحبت از اجرای قانون مقر دادگاه هم مطرح نمی شود که فی المثل اجرای این قانون نفی یک قانون صلاحیتدار خارجی تلقی شود. در عمل هم بطوریکه ملاحظه کردیم, این انتقادات محاکم کشورها را از رجوع به این قانون_ در صورت عدن امکان دستیابی به قانون خارجی صلاحیتدار_ منصرف نکرده است.
در عین حال مساله مهم دیگری باقی می ماند که باید بصورت منطقی حل و فصل شود و آن الزام توجه به تناسب قانون مقر دادگاه با طبیعت دعوای مطروحه است. این امر مشروحاً در مبحث آتی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار دوم
ارجای قانونی که بعد از قانون صلاحیتدار, بیشترین ارتباط را با طبیعت قضیه مطروحه دارد
به انگیزه تحقق یک هدف نهایی برای پیدا کردن یک قانون قابل اعمال و در عین حال متناسب , در دعاویی که متضمن عنصر بیگانه می باشد, بعضی از حقوقدانان تاکید نموده اند که مراعات حکمت تقنن قواعد حل تعارضی اقتضاء می نماید که در صورت عدم امکان دسترسی به متن قانون صلاحیتدار اصلی, (قانونی که قاعده حل تعارض اشاره به صلاحیت آن نموده است) قاضی باید قانونی را اعمال نماید که بعد از قانون صلاحیتدار, حاوی بیشترین ارتباط و علاقه با طبع قضیه مطروحه است.
اساس و مبنای این نظر عبارت از این است که مقنن از ورایقواعد حل تعارض این تفکر را مطمح نظر قرار داده است که هرگاه یک دعوا متضمن عنصر خارجی باشد, آنرا موضوع صلاحیت قانونی قرار دهد که بیشترین ارتباط را با ماهیت این دعوا دارد, قانونی که اصلح و انسب تلقی می شود. لذا هرگاه کشف احکام قانون صلاحیتدار اصلی متعذر گردد. نزدیکترین هدف به مقصود مقنن در این مورد, اجرای قانونی است که بعد از قانون صلاحیتدار اصلی بیشترین تلائم, تناسب, هماهنگی و علاقه را با طبیعت مساله مطروحه دارا می باشد, اعم از اینکه این قانون با توجه به طبع قضیه و حسب مورد قانون مقر دادگاه باشد یا قانون خارجی دیگری.
در ارزیابی این نظریه اولین مساله ای که به ذهن متبادر می شود, عبارت از این است که در صورت عدم امکان دسترسی قاضی به متن قانون خارجی صلاحیتدار اصلی, او باید از روی چه ضابطه (یا ضوابطی) به قانون دیگری رجوع نماید؟ به عبارت دیگر تلائم و تناسب قانون دیگری غیر از قانون صلاحیت اصلی با طبع قضیه مطروحه چگونه احراز می شود؟
هر چند در منابع در دسترس نگارنده, طرفداران این نظریه این مساله را طرح نکرده و پاسخ مبسوطی بدان نداده اند, مع هذا به نظر می رسد پاسخ مقدر ایشان عبارت از این باشد که قاضی مکلف است با تحلیل عناصر دعوا و عوامل ارتباط آن, هماهنگ ترین قانون را با طبع قضیه مطروحه کشف و اعمال نماید.
به عبارت دیگر راهنمایی قاضی به قانون دیگر از روی تجمع عوامل ارتباط در قضیه مطروحه به عمل می آید بنابراین مساله جواب کلی ندارد بلکه برحسب مورد قاضی باید با تحلیل عناصر دعوا و کشف رابطه و پیوستگی آن با عوامل ارتباط ثانویه, و تجمع احتمالی چند عامل ارتباط در یک مورد, به قانونی که بیشترین تلائم و تناسب را با طبع قضیه مطروحه دارد, راهنمایی شود.
فی المثل هرگاه احوال شخصیه یک نفر فرانسه یا بلژیک که در ایتالیا اقامتگاه دارد و مثلاً همسر ایتالیایی نیز اختیار نموده است در دادگاه ایران مطرح شود قاضی ایرانی برای حل و فصل قضیه حسب اقتضای قاعده حل تعارض (ماده ۷ ق.م) به قانون ملی شخص (قانون فرانسه یا بلژیک) رجوع می کند و چون در قوانین این کشورها هم احوال شخصیه اتباع داخلی اصولاً تابع قانون ملی می باشد, علی الاصول فرض احاله هم مطرح نمی شود.
اکنون در نظر می گیریم که حسب فرض, امکان دسترسی به قانون فرانسه بنا به دلیلی وجود ندارد و لذا اجرای آن در عمل متعذر می گردد در این فرض, مدلول نظریه مورد بحث این خواهد بود که با توجه به اقامت این شخص ر ایتالیا, و سایر جوانب قضیه, قاضی ایرانی باید قانون ایتالیا را به موقع اجرا بگذارد. زیرا این قانون بعد از قانون متبوع شخص, طبیعی ترین رابطه را با احوال شخصیه او دارد, در این فرض قانون مقر دادگاه, (قانون ایران) بعلت عدم تناسب با قضیه اجرا نمی گردد.
در حالیکه اگر در همین مثال, احوال شخصیه یک نفر مسلمان تبعه مصر یا پاکستان رادر نظر بگیریم, قاضی می تواند _ مطابق این دیدگاه_ در صورت عدم امکان دستیابی به قانون مصر یا پاکستان, بجای اجرای قانون اقامتگاه شخص (ایتالیا) قانون مقر دادگاه (قانون ایران) را اجرا نماید. زیرا طبیعت مساله حاکی از این است که در چنین موردی قانون ایران بیشتر از قانون ایتالیا با احوال شخصیع مسلمانان مرتبط و هماهنگ است. بدین صورت است که مساله جنبه موردی پیدا می کند و اجرای قانون این یا آن کشور خاص _ بعد از قانون صلاحیتدار اصلی_ موکول به احراز میزان تناسبی است که هر قانونی با طبع قضیه مطروحه دارد.
بعنوان مثال دیگر, فرض کنیم قراردادی بین یک شخص آلمانی با یک شخص ایتالیایی در مصر منعقد می شود و طرفین قانون مصر را بعنوان قانون حاکم برقرارداد انتخاب می کنند, کالای موضوع قرارداد و بهای کالاها باید در آلمان تحویل شوند و یکی از طرفین قرارداد نیز مقیم آلمان است. حال اگر در خصوص این قرارداد دعوایی _ مثلاً در ایتالیا _ طرح شود و دادگاه رسیدگی کننده فی المثل به قانون حاکم برقرارداد (قانون مصر) دسترسی پیدا نکند. وضعیت قرارداد و تجمع عوامل ارتباط نشان می دهد که در صورت عدم امکان دستیابی به قانون صلاحیتدار اصلی (قانون مصر) قانون آلمان طبیعی ترین رابطه را با این قرارداد دارد و قاضی باید به قانون این کشور رجوع کند زیرا تجمع بیشتر عوامل ارتباط نشان دهنده تناسب قانون آلمان با قرارداد است.
بنا به مراتب مذکور, مطابق این نظریه, یک محدوده منطقی برای امکان رجوع به قانون مقر دادگاه اعمال این قانون ترسیم می شود: اجرای قانون مقر دادگاه مجاز نیست مگر در موردی که یعد از فقد یا تعذر کشف احکام قانون صلاحیتدار اولیه, قانون دیگری وجود نداشته باشد که متضمن علاقه و ارتباط بیشتری از قانون مقر دادگاه, با دعوای مطروحه باشد.
به این راه حل نیز اعتراضاتی صورت گرفته است: از جمله اینکه ادعا شده این راه حل موجب می گردد که قاضی با تحقیق و بررسی مختصری بسادگی ادعا نماید که قانون صلاحیتدار قابل کشف نبود تا بتواند به اجرای قانون دیگری متوسل شود. همچنین ادعا شده است که این راه حل به استقرار معاملات لطمه می زند زیرا متداعیین نمی دانند که در صورت عدم امکان دستیابی قاضی به قانون صلاحیتدار اصلی, کدام قانون بر روابط معاملاتی آنها حکومت خواهد کرد.
طرفداران نظریه مذکور, پاسخ داده اند که این اعتراضات از اهمیت و ضرورت این راه حل نمی کاهد, زیرا عدم امکان دستیابی به قانون صلاحیتدار اصلی و مالا توسل به این راه حل در موارد نادر و استثنایی است. از طرف دیگر دیوان کشور نیز که آراء دادگاههای تالی را مورد رسیدگی قرار می دهد, می تواند تایید و تسجیل نماید که محکمه واقعاً نمی توانسته است قانون صلاحیتدار اصلی را کشف کند.
مفهوم این امر عبارت از این است که هرگاه دادگاه تالی بجای قانون صلاحیتدار, قانون دیگری را به موقع اجرا بگذارد, مساله تحت نظارت دیوان کشور قرار می گیرد. علاوه بر این در پاسخ انتقاد اخیر گفته است که استقرار یک رویه قضایی در این موارد استثنایی به مررو زمان سبب خواهد شد که طرفین دعوا هم علم قبلی به امکان اجرای قانون خاصی داشته باشند و این امر هم به نوبه خود موجب استقرار معاملات خواهد شد.
به اعتقاد نگارنده, هر چند پیشنهاد چنین راه حلی موافق حکمت تشریع قواعد حل تعارض است و احیاناً در اغلب موارد, منجر به تحقق عدالت و اجرای مناسب ترین قانون می گردد, مع هذا به نظر می رسد قبول بی قید و شرط این نظریه, در هر سیستم حقوقی امکان نداشته باشد, زیرا متابعت از چنین روشی علیرغم مزیت هایش تا حدود زیادی به معنی بی اعتنایی قاضی به لزوم تبعیت از قانون متبوع خود بوده و نیز منافی با اصل درون مرزی بودن قوانین می باشد, که بسادگی نمی توان آنها را نادیده گرفت.
بنا به مراتب مذکور و با هدف پیشنهاد یک راه حل نهایی لازم است تلفیق خاصی از این دیدگاهها که در این مبحث مطرح نموده ایم همزمان با لزوم توجه به سیستم حل تعارض متبوع قاضی ارائه گردد ما این امر را در مبحث آتی پی ریزی خواهیم نمود.
مبحث سوم
پیشنهاد و تبیین راه حل قابل قبول در حقوق بین الملل خصوصی ایران
اکنون پس از ذکر راه حلهای موجود در رویه قضایی و دکترین, هنگام نتیجه گیری و ارائه طریق فرا رسیده است. عنوان مباحث اول و دوم حاکی از این است که راه حلهایی که در مبحث اول ارائه گردیده اند, قابل اعتنا نبوده و به عبارت بهتر, از نظر مبانی حقوقی, اطمینانی به درستی این راه حل ها وجود ندارد. در حالیکه مطالب طرح شده در مبحث دوم هر چند که مصون از انتقاد نیستند ولی می توانند مورد توجه قرار گرفته و در زمینه اتخاذ یک راه حل مقبول و معقول, ملحوظ باشند.
قبل از اظهار نظر لازم است, نکته مهمی را در رجوع به قانون مقر دادگاه مطرح نماییم و آن, لزوم توجه به تناسب و هماهنگی نسبی قانون مقر داداه با طبیعت قضیه مطروحه است.
می دانیم که در مورد هر دعوایی که درآن یک عمل عامل خارجی وجود داشته باشد قواعد حل تعارض, اشاره به صلاحیت قانون ویژه ای در خصوص مورد می نمایند. اصولاً در مورد قوانینی که قواعد حل تعارض ارجاع به صلاحیت آنها نموده است, این فرض وجود دارد که این قوانین مناسب ترین و هماهنگ ترین قانون , با ماهیت قضیه مطروحه می باشند اعم از اینکه حسب مورد قانون متبوع قاضی باشند یا یک قانون بیگانه.
فی المثل قانونگذار ما, در خصوص احوال شخصیه, قانون متبوع شخص (مواد ۶و۷ قانون مدنی)؛ در خصوص اموال, محل وقوع آنها (مواد ۸و۹۶۶ قانون مدنی) و در خصوص روابط قراردادی, قانون حاکمیت اراده یا قانون محل انعقاد عقد ( ماده ۹۶۸ قانون مدنی) را قوانینی اصلح و انسب تشخیص داده و حل و فصل این مسائل را با قوانین مورد اشاره به تحقق عدالت, نزدیکتر می داند.
اشکالی که در خصوص متابعت از نظریه اجرای قانون مقر دادگاه در موارد عدم دستیابی به قانون صلاحیتدار خارجی بروز می نماید _ و به نوبه خود نیز مهمترین عیب این راه حل محسوب می شود _ عبارت از این است که گاهی این قانون هیچ نوع تناسب و هماهنگی قابل قبولی با طبیعت دعوای مطروحه ندارد و احیناً به نتایج کاملاً مخالفی می رسد و بنابرانی اگر صلاحیت قانون مقر دادگاه را بعنوان بدل قانون خارجی صلایحتدار بطور عام قبول کنیم, در بعضی از زمینه ها اعمال این قانون به نتایج عجیبی منتهی می شود.
بعنوان مثال بعضی از حقوقدانان خارجی مثالی را متذکر شده اند که مضمون آن بدین شرح است: در کشور سوئد ماشینها از سمت چپ خیابان به جلو حرکت می کنند ولی برعکس در بیشتر کشورها اتومبیل ها از سمت راست خیابان ادامه مسیر می دهند. اینک هرگاه دو اتومبیل که یکی از آنها جهت حرکت را رعایت ننموده در کشور سوئد تصادم نمایند و طرفین بنا به دلیلی دعوای مربوط بدان را در فرانسه طرح کنند, هرگاه قاضی فرانسوی نتواند برحسب فرض به متن و مضمون قانون سوئد دسترسی حاصل نماید مطابق روش جاری در رویه قضایی, قانون فرانسه را به جانشینی قانون سوئد اعمال خواهد کرد در این صورت اتومبیلی که از سمت چپ خیابان به جلو می رفته است خطاکار شناخته می شود در حالیکه واقع مساله کاملاً برعکس است.
این مثال بخوبی حاکی از این امر است که تسلیم به صلاحیت مطلق قانونی مقر دادگاه بعنوان بدل قانون خارجی صلاحیتدار در برخی موارد به نتایج نامقبولی می رسد و لذا این مساله باید در راه حل نهایی منظور شود.
از طرف دیگر قائل شدن اختیار به قاضی دائر بر اینکه در صورت عدم دسترسی به قانون صلاحیتدار اصلی, خود قانون دیگری را که فرضاً حاوی بیشترین ارتباط با طبع قضیه باشد کشف نماید, نیز بطور عام قابل قبول نیست. زیرا چنین راه حلی هر چند موجب اجرای قانونی می شود که احیاناً در غالب موارد با طبع قضیه هماهنگی دارد ولی در عین حال موجب جدایی قاضی از سیستم قانونی متبوع خود گردیده و احتمالاً مقتضیات سیستم حل تعارض متبوع او را نادیده می گیرد.
به عبارت دیگر, تبعیت از چنین راه حلی بطور مطلق, به قاضی اختیاری را تفویض می نماید که حداقل بعضی از سیستم های حل تعارض چنین اختیاری را برای قاضی ملی قائل نشده اند. باید خاطر نشان کنیم که دادرس تابع قانون مقر دادگاه است و در مرحله اعمال قانون نمی تواند راه حلی را انتخاب کند که سیستم حل تعارض متبوعش اجازه اجرای آن را نمی دهد.
بنا به مراتب مذکور, به انگیزه وصول به یک نتیجه نهایی در موارد عدم امکان دستیابی به متن و مضمون قانون خارجی صلاحیتدار اصلی, بنظر نگارنده باید در قدم اول به سیستم حل تعارض متبوع قاضی توجه کرده و در پروتو آن, قلمرو آزادی عمل قاضی را سنجید. این توجه به سیستم حل تعارض, باید از دو بعد صورت بگیرد یکی از حیث تک عاملی یا چند عاملی بودن حل تعارض و دیگری از لحاظ امری یا اختیاری بودن این قواعد.
بطور خلاصه اشاره می کنیم که قواعد حل تعارض گاهی تک عاملی هستند یعنی فقط یک عامل ارتباط در آن گنجانده شده و لذا فقط اشاره به صلاحیت یک قانون خاص گردیده است. مثلاً مضمون مواد ۶و۷ قانون مدنی ایران این است که احوال شخصیه افراد, تابع قانون ملی آنانست بنابرانی در دو ماده مذکور غیر از عامل تابعیت که ارجاع به صلاحیت قانون ملی نموده است _ عامل ارتباط دیگری وجود ندارد که فی المثل بهنوبه خود اشاره به صلاحیت قانون دیگری به عنوان بدل این قانون نماید. در حالیکه برخی از قواعد حل تعارض حاوی عوامل ارتباط فرعی و علی البدل می باشند. مثلاً با اینکه احوال شخصیه افراد اصولاً تابع قانون متبوعشان است, در عین حال رویه قضایی, اقامتگاه را به عنوان قائم مقام تابعیت شناخته است و در مواردی که نتوان به قانون ملی و متبوع شخص عمل کرد به قانون اقامتگاه او رجوع می کنند.
بعنوان مثال روشن تر در این رابطه شایسته است ماده ۱۹ قانون مدنی مصر را مرور کنیم, متن این ماده بدین شرح است:
قانون حاکم در مورد تعهدات قراردادی طرفین, قانونی است که متعاقدین صریحاً آن را اختیار نموده اند و در صورت عدم تصریح طرفین بر صلاحیت قانون خاص, قانونی است که اوضاع و احوال قضیه حکایت نماید که طرفین صلاحیت آن را در نظر داشته اند. چنانچه بدین صورت هم نتوان بر قانون مورد نظر دسترسی پیدا کرد. قانون صلاحیتدار قانون اقامتگاه مشترک متعاقدین است و در صورتی که طرفین اقامتگاه مشترک نداشته باشند, قانون محل انعقاد عقد حاکم است.
بطوری که ملاحظه می گردد, در این ماده عوامل متعددی مندرج و صلاحیت احتمالی چند قانون بصورت علی البدل پیش بینی گردیده است:
_ قانون منظور متعاقدین با ابراز اراده صریح,
_ قانون مقصود طرفین از طریق کشف اراده ضمنی آنان,
_ قانون اقامتگاه مشترک متعاقدین,
_ قانون محل انعقاد عقد.
از این حیث باید توجه داشت که هرگاه در دعوای مطروحه صلاحیت قانون خارجی محرز شود, قاضی در اولین مرحله باید همان قانون صلاحیتدار اصلی را (که قاعده حل تعارض اساساً ارجاع بصلاحیت آن نموده است) اجرا کند و در صورتی که امکان دستیابی به این قانون وجود نداشته باشد قاضی باید سیستم حل تعارض متبوع خود را مورد توجه قرار دهد. بعبارت دیگر, او باید ملاحظه کند که آیا عوامل ارتباط فرعی و علی البدل در سیستم حل تعارض متبوع قاضی پیش بینی گردیده است یا خیر؟
چنانچه عوامل ارتباط فرعی و علی البدل در قواعد حل تعارض مندرج باشند, (مانند ماده ۱۹ قانون مدنی مصر) قاضی با راهنمایی این عوامل به اجرای قوانین مورد اشاره در همان قاعده مبادرت می نماید و در صورت تعدد عوامل علی البدل در یک قاعده حل تعارض, چنانچه حسب فرض, قانون علی البدل اولی هم قابل دسترسی نباشد, نوبت به قانون علی البدل ثانوی می رسد و به همین ترتیب تا نوبت به قانون علی البدل نهایی برسد.
فی المثل با لحاظ ماده ۱۹ قانون مدنی مصر, تکلیف اولیه و اساسی قاضی, اجرای قانون منظور متعاقدین است اعم از اینکه این قانون را با اراده صریح معین کرده باشند, یا با اراده ضمنی و چنانچه این قانون قابل دسترسی نباشد, نوبت به اجرای قانون اقامتگاه مشترک طرفین می رسد, در صورتی که طرفین اقامتگاه مشترک نداشته باشند یا فرضاً پیدا کردن متن این قانون هم متعذر باشد, نوبت به اجرای قانون محل انعقاد عقد می رسد و بدین صورت است که عوامل ارتباط فرعی و علی البدل قائم مقام یکدیگر می شوند و مشکل ناشی از فقد قانون یا عدم دسترسی بدان را حل می نمایند به همین خاطر است که می گوییم قاضی در تصمیم گیری خود باید سیستم حل تعارض متبوع خود را مورد توجه قرار بدهد.
حال چنانچه _ حسب یک فرض بسیار نادر _ آخرین قانون پیش بینی شده در قاعده حل تعارض هم قابل دسترسی نباشد یا اینکه قاعده حل تعارض اساساً متضمن عوامل ارتباط ثانویه و فرعی نباشد (نظیر ماده ۷ قانون مدنی ایران ) آنگاه این مساله باید مورد توجه قرار بگیرد که آیا قاعده حل تعارض مورد نظر_ با توجه به طبع قانون ماهوی مربوطه _ از قوانین امری است یا اختیاری؟ زیرا شناخت این امر در چنین موردی از حیث راهنمایی قاضی به این یا آن قانون خاص حائز کمال اهمیت است.
به اعتقاد نگارنده چنانچه قاعده حل تعارض از قواعد امری باشد (مانند ماده ۷ قانون مدنی) و قانونی که این قاعده ارجاع به صلاحیت آن نموده, به هر دلیلی قابل دسترسی نباشد و عوامل ارتباط ثانوی و علی البدل هم وجود نداشته باشد که در نتیجه آن, قانون ثاوی اجرا گردد؛ _ در مورد این قواعد امری _ دادرس از خود آزادی عمل ندارد که درصدد اجرای قانون دیگری برآید, لذا مجبور است به قانون مقر دادگاه رجوع نموده و این قانون را بنا به خاصیت جانشینی آن و به لحاظ اصل درون مرزی بودن قوانین (ماده ۵ قانون مدنی ایران) اعمال کند.
به عبارت دیگر, اجرای قوانین خارجی در محدوده قواعد حل تعارض امری, استثنایی بر اصل کلی صلاحیت درون مرزی قانون متبوع قاضی تلقی می شود و همین خلاف اصل بودن این قواعد, بخوبی مفید این معنی است که در اجرای قوانین خارجی در محدوده قواعد حل تعارض امری, باید به موارد منصوص و مصرحاکتفا نمود.و علیهذا چنانچه به هر دلیلی نتوان, به مقتضای استثنا و مودای قاعده حل تعارض عمل کرد, رجوع به قاعده می شود و قاعده کلی, همان اجرای قانون مقر دادگاه است.
صحت راه حلی را که تا اینجا متذکر شده ایم, علاوه بر مبانی نظری مذکور, مراعات و تاسی رویه قضایی کشورهای مختلف نیز تایید و تسجیل می نماید. اینک تنها مشکلی که در این رابطه حادث می شود همان عدم تناسب احتمالی قانون مقر دادگاه, با طبع قضیه مطروحه است. بعبارت دیگر این سئوال مطرح می شود که در صورت رجوع به قانون مقر دادگاه, چنانچه ملاحظه شود که قانون متبوع قاضی هیچ نوع تناسبی با طبع قضیه ندارد, تکلیف چیست؟
در این رابطه اولاً ؛ باید توجه داشت که قانون مقر دادگاه در غالب موارد نمی تواند بطور مطلق غیر مرتبط با قضیه تلقی شود, زیرا فی المثل اگر از جهات قابل ملاحظه ای نتوان رابطه این قانون را با طبع قضیه مروحه احراز نمود, لااقل همین طرح دعوا در مقابل دادگاه کشور خاص, نوعی ارتباط را بین قانون متبوع دادگاه و قضیه مطروحه به ذهن متبادر می سازد و این ظن را تقویت می نماید که اگر طرفین , اعمال قانون متبوع قاضی را بطور مطلق مفید و به حال خود نمی دانستند, حاضر به طرح دعوا در مقابل این محکمه نبودند. ثانیاً ؛ وجود تفاوت در احکام قوانین کشورهای مختلف , امر مسلمی است که نوعاً اصحاب دعوا و دادرسان از آن آگاهند و لذا تفاوتهای قابل اغماض و در حد انتظار لطمه ای به قاعده اعمال قانون مقر دادگاه به جانشنی قانون خارجی صلاحیتداری که فعلاً قابل دسترسی نیست, نمی زند.
در عین حال چنانچه در موردی خاص احکام قانون مقر دادگاه واقعاً هیچ تناسبی با طبع قضیه نداشته باشد و الزاماً به نتیجه ای مغایر و منافی با حقایق مساله منجر شود, بعنوان راه حل موردی پیشنهاد ما این است که در چنین صورتی دادخواست مدعی رد شود, تا نوبت به اجرای اجباری قانون مقر دادگاه نرسد, زیرا در چنین صورت ویژه ای نمی توان براساس تقید قاضی به قانون متبوع خود, عملی را مرتکب شد که طی آن حق لباس نا حق, و ناحق به لباس حق متلبس گردد و وجدان قاضی عمیقاً از ارتکاب چنین عملی گریزان و منزجر باشد.
مثلاً هرگاه دعوای مربوط به مساله تصادم دو اتومبیل در سوئد (بشرحی که صورت آن را قبلاً ذکر نمودیم) در دادگاه ایران مطرح گردد و قاضی ایرانی فرضاً نتواند به قانون سوئد دسترسی پیدا کند, چنانچه احراز نماید که اجرای قانون ایران در چنین صورتی آشکار موجب نادیده انگاشتن واقعیات پرونده می گردد, بهترین راه حل این است که دادخواست مدعی را رد نماید. برای رد دادخواست می توان از ملاک شق دوم ماده ۱۶۵ قانون آئین دادرسی مدنی استفاده کرد. در این قسمت از ماده مذکور می خوانیم:
… در موردی که دادگاه محتاج به توضیحی از مدعی باشد و مدعی در جلسه ای که برای توضیح معین شده حاضر نشود و با اخذ توضیح از مدعی علیه هم دادگاه نتواند رای بدهد, دادخواست مدعی ابطال می شود و همچنین در صورتی که هیچ یک از طرفین حاضر نشوند و دادگاه نتواند رای بدهد دادخواست مدعی ابطال می شود.
در مخالفت با این نظر ممکن است استدلال شود که حتی در چنین موردی هم قاضی باید بدون توجه به تناسب قانون مقر دادگاه با دعوای مطروحه و بی مهابا, قانون مقر دادگاه را اجرا نماید.
این نظر هر چند از لحاظ حقوقی_ با عنایت به امری بودن قاعده حل تعارض خالی از قوت نبوده و بعلاوه تکلیف دعوا را یکسره روشن می نماید ولی به زعم نگارنده این عقیده به واسطه ملحوظ نداشتن وجدان قضایی متضمن نوعی جمود و تحجر است که تسلیم شدن به آن را مشکل می نماید.
همچنین ممکن است به راه حل مختار نگارنده بدین صورت اشکال شود که فردی پس از طرح دعوا و پرداخت مبالغ زیادی هزینه دادرسی, سرانجام با رد دادخواست مواجه شده و به حق خود نمی رسد.
این اشکال را می توان بدین صورت رفع کرد که این راه حل تنها موردی نیست که فردی پس از طرح دعوا به احقاقی حقی که انتظار آن را داشته نرسیده است. زیرا در حقوق داخلی هم در موارد زیادی ممکن است شخصی پس از طرح دعوا و پرداخت هزینه های دادرسی و تحمل هزینه های جانبی, با عدم ارائه توضیحات قانع کننده و عدم استعداد پرونده برای صدور رای, دعوایش رد شود. مضافاً اینکه این راه حل اگر فرد را به حق متوقع خود نمی رساند (و در واقع امکان وصول به آن حق فعلاً وجود ندارد) واقعیات پرونده را نیز دگرگون نکرده و موجب ارتکاب عملی خلاف وجدان قضایی نیز نمی باشد؛ و بالاخره این امکان را نیز فراهم می آورد که ذینفع دعوا با آگاهی و مطالعه, دعوای خود را در مملکتی طرح نماید که قانون داخلی آن حسب مورد سنخیت بیشتری با دعوای مطروحه دارد.
آنچه تا اینجا متذکر شدیم ( لزوم رجوع به قانون مقر دادگاه در مورد عدم امکان دستیابی به متن قانون خارجی صلاحیتدار ) منحصر به موردی است که قاعده حل تعارض از قواعد امری باشد و عوامل ارتباط فرعی و علی البدل هم پیش بینی نشده باشد ( یا احیاناً از این طریق هم تلاش قاضی در خصوص یافتن قانون مورد اشاره این عوامل به نتیجه ای نرسد).
اکنون باید بررسی کنیم که در صورتی که عدم امکان دستیابی به قانون صلاحیتدار در مورد قواعد حل تعارض اختیاری اتفاق بیفتد تکلیف چیست؟ در مورد قواعد حل تعارض اختیاری باید توجه داشت که قوانین پیش بینی شده از طریق عوامل ارتباط مندرج در این قواعد , تخییری بوده و قابل عدول هستند و چنانکه می دانیم می توان برخلاف آنها تراضی نمود. بنابراین, هرگاه قانون موردی اشاره قاعده حل تعارض و مورد تاکید طرفین _ در قواعد حل تعارض اختیاری _ قابل دسترسی نباشد, بنظر نگارنده لزومی در رجوع به قانون مقر دادگاه وجود ندارد و لذا به دلیل همین فقدان الزام در رجوع به قانون مقر دادگاه می توان در صورت عدم دستیابی به متن و مضمون قانون مقصود طرفین , قانونی را اجرا نمود که حاوی بیشترین تناسب و تلائم با طبع قضیه مطروحه است؛ اعم از اینکه این قانون حسب مورد, قانون مقر دادگاه باشد, یا یک قانون خارجی.
مثلاً در مورد روابط قراردادی, هرگاه متعاقدین, قانون محل انعقاد عقد را حاکم بر قرارداد نموده باشند, و دعوای مربوط بدان در دادگاه مطرح گردد و امکان دسترسی به قانون محل انعقاد بنا به دلیلی وجود نداشته باشد, قاضی می تواند با توجه به اوضاع و احوال قضیه و تجمع عوامل ارتباط بصورت موردی, فی المثل از میان قوانین محل اجرای قرارداد, اقامتگاه طرفین یا قانون متبوع آنان, هر کدام را که حاوی بیشترین ارتباط و هماهنگی با مساله مروحه باشد, اعمال نماید. اعم از اینکه این قانون , قانون متبوع قاضی باشد, یا قانون خارجی .
نگارنده در اتخاذ این دو راه حل ( که به تفکیک در مورد قواعدذ حل تعارض امری و اختیاری بیان گردید) و پیشنهاد آن در حقوق بین الملل خصوصی ایران, اولاً اقتضای سیستم حل تعارض ایران و همچنین مبانی حقوقی را ملحوظ داشته است.
ثانیاً و به عنوان نکته مهمتر, این دو راه حل هم در خصوص اعمال قانون مقر دادگاه و هم در مورد اجرای قانونی که بعد از قانون صلاحیتدار, هماهنگ ترین قانون با قضیه است, یک محدوده منطقی ترسیم نموده و تکلیف قاضی را صریحاً مشخص می کند. رویه قضایی می تواند با متابعت از این راه حل پیشنهادی, نقایص حاصل از فقدان نصوص قانونی یا سابقه قضایی را جبران و مرتفع نماید.

دلاور برادران مقدمه هرگاه دعواي مطروحه در مقابل قاضي, من حيث المجموع داخلي رشته و تمام عناصر آن به حقوق داخلي مرتبط باشد؛ دادرس نه ترديدي در اجراي قانون ملي خود دارد, و نه در مورد پيدا كردن اين قانون, با مشكل مهمي مواجه است. ولي گسترش روابط افراد در زندگي بين المللي , سبب مي شود كه در بعضي از دعاوي مطروح در مقبال محاكم, عنصر خارجي را پيدا كند. ورود اين عنصر به يك دعوا مربوط به حقوق خصوصي, بطور طبيعي متضمن اين نكته است كه مشاله مطروحه به قانون دو يا چند كشور مرتبط بوده و قاضي&hellip;

بررسی کلی

0%

امتیازبندی این برای اولین بار
0

درباره

پاسخ دادن

نکات : آدرس ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

Time limit is exhausted. Please reload CAPTCHA.

آموزش وردپرس | قالب وردپرس | افزونه وردپرس
x

این مطالب را نیز ببینید!

مقاله دادگاه صالح و قانون حاکم بر مسئولیت مدنی بین المللی

علی غریبه چکیده : یکی از مسائلی که در جوامع صنعتی امروزی مطرح بوده و ...

مقاله نقش زیان دیده از جرم و تحول آن در دعاوی کیفری

دکتر محمد آشوری کلیات : از دیدگاه حقوق کیفری نه فقط در چارچوب حقوق جزای ...

مقاله شروط ضمن العقد در مذاهب اسلامی و حقوق ایران

دکتر ابوالحسن محمدی فهرست مطالب این مقاله: مقدمه: فایده این بحث, حکم اسلامی و حکم ...