دكتر علي اكبر صادقي

مقدمه
مطابق فتاوي فقها مستاجر ضامن عين مستاجره نيست مگر در صورت تعدي يا تفرط عبارت شهيد در لعمه اين است و لا يضمن المستاجر العين بالتعدي او التفريط و محقق در شرايع گويد و العين المستاجر امانه فلا يضمنها المستاجر الا بالتعدي اوالتفريط و صاحب جواهر بر اين حكم دعوي اجماع كرده است.
و در ماده ۴۹۳ قانون مدني آمده است:
مستاجره نسبت به عين مستاجره ضامن نيست به اين معني كه اگر عين مستاجره بدون تفريط يا تعدي او كلا يا بعضا تلف شود مسوول نخواهد بودولي اگر مستاجره تفريط يا تعدي نمايد ضامن است اگرچه نقص در نتيجه تفريط يا تعدي حاصل نشده باشد.
ظاهرا عبارات فقها و همچنين قانون مدني در ماده يادشده ناظر به مواردي است كه در عقد اجاره شرط ضمان مستاجر نشده باشد اما اگر در عقد شرط شود كه مستاجر بدون تعدي و تفريط نيز ضامن عين مستاجره باشد چه حكمي دارد و آيا چنين شرطي صحيح و موثر و لازم الوفا است يا نه ؟
قانون مدني به اين مساله پاسخي نداده و در آراي ديوان كشور نيز تا آنجا كه امكان بررسي بوده مساله مطرح نشده است.
نبايد پنداشت كه ماده ۴۹۳ قانون مدني اطلاق داشته و شامل مورد اشتراط شمان مستاجر در عقد نيز مي گردد. به اين معني كه بر اساس اطلاق ماده مستاجر حتي در صورت شرط ضمان نيز ضامن نيست.
اين توهم از اين جهت مورد ندارد كه به شهادت ذيل ماده قانونگذار اساسا نظري به صورت اشتراط و يا عدم اشتراط ضمان نداشته بلكه درصدد بيان حكم ضمان مستاجر در ارتباط با تعدي و تفريط بوده و حكم به عدم ضمان او در صورت عدم تعدي و تفريط كرده است.
ليكن نظر مشهور فقهاي اماميه بطلان و فساد چنين شرطي است. و از آنجا كه تدوين كنندگان قانون مدني ايران مواد قانون را بر طبق نظر مشهور فقها تنظيم مي كرده اند بررسي اين مساله از نظر فقهي در حقيقت تلاش مكلمي براي قوانين مدني خواهد بود و به ويژه كه در بسياري از اسناد اجاره شرط ضمان مشتاجر و حداقل به اسن تعبير كه مستاجر موظف است عين مستاجره را به همان ترتيب و وضع كه تحويل گرفته پس از انقضاي مدت اجاره تحويل دهد و هر گونه نقص و عيبي كه در آن پديد آمده باشد اصلاح و ترميم و جبران نمايد گنجانيده مي شود و منظور از درج چنين عبارتي در اسناد اجاره تضمين مستاجر حتي در صورت عدم تعدي و تفريط اوست و گرنه ضمان مستاجر در صورت تعدي و تفريط صريح قانون بوده و نيازي به شرط آن نيست .
بنابراين تحقيق در صحت و فساد اين شرط از نظر فقهي و اصول قواعد كلي حقوقي به ويژه براي مسوولان دفاتر اسناد رسمي و همچنين براي قضات دادگاهها در تصميم گيري نسبت به دعاوي ناشي از اين مساله مي تواند راهگشا و مفيد باشد.
همانطور كه يادآوري شد شرط ضمان مستاجر به نظر مشهور فقها شرطي فاسد است. عبارت كتاب جواهر در اين زمينه اين است. و كيفكان ففي اشتراط ضمانها من غير ذلك اين التعدي و التفريط تردد ينشا من قاعده المومنون و اطلاق ادله العقود و الاجاره و من منافاته لمقتضي العقد اظهره المنع بل هو الشعر بل في جامع المقاصد باطل قطعا بل لم اجد فيه خلافا الا مايحكي عن الاردبيلي و الحزاساني من اليل و تبعها في الرياض … .
ملاحظه مي شود كه در عبارت يادشده نظريه صحت شرط ضمان مخالف مشهور و نظري نادر و شاذ معرفي شده است صاحب شرايع بعد از ابراز ترديد در صحت و فساد سرانجام فتوي به بطلان آن داده است.
در برابر نظر مشهور برخي از فقها مانند صاحب رياض و صاحب حدائق و بعضي از علماي معاصر فتوي به صحت اين شرط داده اند و بنابراين مساله شرط ضمان مستاجر مساله اي اختلافي است و تحقيق در آن مستلزم بررسي و نقد دلائل و مداركي است كه در هر دو نظر به آنها استناد و استدلال شده است.
گفتار نخست
بررسي و نقد دلائل نظريه فساد
براي اثبات فساد شرط ضمان مستاجر به دلائل زير استناد شده است.
الف ـ شرط ضمان مشتاجر مخالف مقتضاي عقد اجاره است.
توضيح آنكه شرط چيزي در ضمن عقد كه منافي با مقتضاي عقد باشد به تناقض در انشا باز مي گردد و به همين جهت هم شرط و هم عقد هر دو فاسد مي شون?A??????????????????????????????????????????????????????A?????????????????????????????????????????????????????
اما فساد شرط ضمان مستاجر به دليل مخالفت آن با مقتضاي عقد از اين جهت است كه اگر در مفهوم و مدلول عقد اجاره تسليط مستاجر بر عين مستاجره لحاظ شده باشد پس از اين تسليط كه از سوي مالك در عين ملكش به عمل آمده عباره اخري از استيمان مستاجر نسبت به عين مستاجره است به عمل آمده عباره اخري از استيمان مستاجر نسبت به عين مستاجره است و بنابراين شرط ضمان وي با مدلول تضمني عقد اجاره منافات خواهد داشت و اگر مفهوم ومدلول عقد اجاره را تمليك منفعت عين به مستاجر بدانيم از آنجا كه تمليك منفعت مستلزم تسليط وي و در نتيجه استيمان او نسبت به عين مستاجره بوده و لازم بين آن مي باشد و بنابراين شرط ضمان منافي با مدلول التزامي عقد خواهد بود و تنافي مدلول عقد و شرط در هر دو صورت ياشده انشاي معامله را دچار اختلال و تناقض ساخته و شرط و عقد هر دو در عرض يكديگر فاسد خواهند بود.
از استدلال مزبور چنين پاسخي داده شده است كه شرط ضمان هيچگونه منافاتي با مقتضاي عقد اجاره ندارد زيرا در اين عقد اقتضايي نسبت به عدم ضمان مستاجر نيست بلكه نهايت اين است كه عقد اجاره مقتضي ضمان مستاجر نمي باشد نه آنكه مقتضي عدم ضمان وي باشد علاوه بر آنكه ماهيت اجاره را نمي توان استيمان مستاجر دانست چه در مواردي ممكن است اجاره تحقق يابد و تسليطي هم نسبت به عين مستاجره و در نتيجه استيمان مستاجر صورت نگرفته باشد و بنابراين شرط ضمان مخالفتي با اقتضاي عقد اجاره نخواهد داشت.
به نظر مي رسد به فرض هم كه عقد اجاره را مقتضي عدم ضمان مستاجر بدانيم نمي توان به استناد مخالفت اين شرط با مقتضاي عقد مطلقا آن را فاسد بشناسيم زيرا اقتضائات عقود بر دو قسمند : يك قسم آنها كه عقد به نحو عليت تامه مقتضي آنها بوده و يا آنكه شرعا يا عرفا از عقد انفكاك ناپذيرند كه البته اين قسم از اقتضائات را نمي توان شرطي برخلاف آنها كرد و اگر چنين شرطي در عقد بشود به دليل تناقض در انشا هم خود فاسد است و هم در عقد فاسد مي شود مانند آنكه در بيع شرط شود كه ثمني در كار نباشد و يا در عقد اجاره شرط عدم اجرت شود اما قسم ديگر اقتضاآتي است كه عقد علت تامه تحقق آنها نبوده بلكه عقد در صورت اطلاق و به اصطلاح لوخلي و طبعه مقتضي آنها مي باشد كه نسبت به اينگونه اقتضاآت شرط مختاف در حقيقت مخالف اطلاق عقد و به تعبير ديگر مخالف با عقد مطلق است نه با مطلق عقد مانند شرط خيار در معامله كه نمي توان آن را مخالف ذات و مطلق عقد دانست بلكه مخالف اطلاق آن بايد به حساب آيد و مساله ضمان از مصاديق قسم اخير است زيرا اگر عقد اجاره اقتضايي نسبت به عدم ضمان مستاجر داشته باشد به طبع اولي و در صورت اطلاق و به اصلاح لوخلي و طبعه چنين اقتضائي دارد و بنابراين نمي توان شرط ضمان مستاجر را منافي با ذات عقد دانست و در حقيقت اين شرط همانند خيار فسخ در عقد بيع است كه بدون نرديد مخالفتي با ذات در آن نيست و شاهد بر اين مدعا صحت شرط ضمان مستعير در عقد عاريه است كه مناطا با عقد اجاره يكي است يعني در عاريه نيز مانند اجاره استيمان وجود دارد و اگر شرط ضمان مستعير منافي با استيمان كه اقتضاي عقد عاريه است باشد ديگر مجالي براي احتمال صحت آن باقي نمي ماند.
نبايد تصور كرد كه صحت شرط ضمان در عقد عاريه مستند به دليل خاص است وگر نه بايد آن را نيز فاسد بدانيم زيرا حكم عقلي قابل تخصيص نيست و چنانچه شرط ضمان مخالف با مقتضاي ذات عقد بوده و موجب تناقض در انشاي عقد مي گردد عقلا چنين تناقضي فسادآور بوده و هيچ مورد از مصاديق آن را نمي توان به بهانه وجود دليل خاص از حكم عقلي آن استثنا و خارج ساخته و به صحت آن نظر داد.
ب ـ شرط ضمان مستاجر مخالف با مشروع است.
توضيح آنكه در روايات صادر از معصومين شرط مخالف با كتاب و سنت غير مجاز شناخته شده است في المثل روايت المسلمون عند شروطهم الاكل شرط خالف كتاب الله عزوجل فلايجوز و از طرف ديگر احاديثي دال بر عدم ضمان امين در دست است و بنابراين شرط ضمان مستاجر كه امين است مخالف مشروع بوده و جايز نيست.
در بررسي و نقد اين استدلال به مطالب شيخ انصاري در زمينه شرط مخالف با مشروع توجه مي كنيم:
خلاصه مطالب نامبرده چنين است تعلق احكام شرع به موضوعاتشان بر دو گونه است گاهي حكم به موضوعي با قطع نظر از عوارض و اطواري كه ممكن است بر آن وارد شود تعلق گرفته است و به تعبير ديگر اطلاق در موضوع حكم لحاظ نشده است كه در اصطلاح فقهي به چنين حكمي حكم حيثي و ذاتي گويند و اينگونه موارد عروض حكم ديگري بر آن موضوع به لحاظ عروض عنواني ديگربر آن منافي با حكم ذاتي آن موضوع محسوب نمي گردد في المثل حليت شرعي گوشت گوسفند از اين قبيل است و به همين جهت عروض حكم حرمت بر آن در صورتي كه مغصوب واقع شده باشد با حليت ذاتي آن نمي باشد زيرا ميان حليت ذاتي موضوعي و حرمت عرضي آن به دليل عروض بعضي عوارض و عناوين ديگر بر آن هيچگونه منافاتي وجود ندارد و گاهي حكم شرع با توجه به تمام عوارضي كه ممكن است بر موضوع وارد شود تعلق گرفته است مگر موارد اضطرار و حرج و مانند آن كه در چنين وضعي عروض حكم ديگري بر آن موضوع به ناچار با آن حكم شرعي منافي خواهد بود.
حال اگر تعلق حكم شرع به موضوع به شكل اول باشد شرط خلاف آن حكم را نمي توان مخالف شرع دانست مانند آنكه در عقد بيع دوختن لباسي را بر مشروط عليه شرط كنند كه اباحه ذاتي اين كار منافيبا عروض وجوب بر آن به دليل آنكه مورد اشتراط در عقد واقع شده است نخواهد بود ليكن اگر حكم شرع از قبيل نوع دوم بوده و با لحاظ همه عوارض ممكن به موضوع تعلق گرفته باشد لاجرم شرط مخالف آن خلاف مشروع است مانند امور محرمه يا واجبه كه نمي توان خلاف حرمت و وجوب آنها را در ضمن عقد شرط كرد.
مطالب يادشده را به تعبيري ديگر نيز مي توان بيان كرد به اين ترتيب كه موضوعاتي كه متعلق احكام شرعي واقع مي شوند گاهي چنان است كه در نظر شارع اقتضايي نسبت به الزام مثبت يعني وجوب و يا الزام منفي يعني حرمت در آنها نيست كه در اين صورت اين موضوعات همان مباحات هستند و گاهي در آنها اقتضايي نسبت به الزام مثبت و يا منفي وجود دارد كه واجبات و محرمات از اين قبيل موضوعاتند.
حال اگر شرط برخلاف احكام قسم نخست باشد ناچار طرو عنوان ملزمي مانند اشتراط در عقد موجب پيدايش اقتضاي الزام در موضوع آن احكام مي گردد و اما احكام قسم دوم يعني واجبات و محرمات بي شك و پيوسته اقتضاء الزام در آنها بوده و شرط خلاف آن مخالف حكم شرع است و مجاز نخواهد بود.
با توجه به مطالب و كليات يادشده در تشخيص مناط مخالفت و موافقت با مشروع مي توان گفت كه شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره مخالف با احكام شرع كه در موضوع آنها اقتضاي الزام وجود داشته باشد نيست زيرا بر حسب ادله مربوط به عدم ضمان امين در يد اماني اقتضايي نسبت به ضمان وجود ندارد ولي در مقابل در يد عدواني و يا در صورت تعدي و تفريط امين اقتضاي ضمان هست.
آري در صورتي كه خروج يد اماني از قاعده ضمان يد يعني قاعده علي اليد ما اخذت حتي توديه به وسيله تخصيص صورت گرفته بود احتمال وجود اقتضاء عدم ضمان در يد اماني داده مي شد و ممكن بود گفته شود قانونگذار به دليل اقتضايي كه در يد امين نسبت به عدم ضمان وجود داشته ادله ضمان يد را تخصيص زده است ليكن بطوري كه توضيح خواهيم داد خروج يد امين از قاعده ضمان به تخصيص است و مجالي براي اين احتمال نيست.
خروج يد اماني از قاعده ضمان يد به تخصيص است يا به تخصص؟
توضيح آنكه بر حسب ظاهر و در بادي امر اطلاق و عموم قاعده علي اليد مااخذت حتي توديه شامل هر كسي است كه مال ديگري را به هر صورت در اختيار گرفته و ضامن آن است تا آن زمان كه به صاحبش بازپس دهد.
از شمول قاعده يادشده يد اماني خارج است و اكنون اين سوال مطرح مي شود كه خروج يد اماني از قاعده ضمان يد به موجب تخصيصي است كه ادله عدم ضمان امين از قبيل روايت الامين لايضمن »بر عموم قاعده ضمان يد وارد كرده است و يا آنكه خروج آن از قاعده تخصصي است يعني اساسا قاعده علي اليد شامل يد امين نبوده است؟
در پاسخ به اين سوال برخي از فقها معتقدند قاعده ضمان يد نسبت به كليه ايادي كه بر ملك غير استقرار يافته باشد شمول داشته و قرينه اي بر اختصاص آن به يد عدواني و موارد مشابه آن وجود ندارد به عقيده اين گروه يد اماني به استناد ادله مخصص از تحت شمول قاعده خارج شده است.
ليكن حقيقت اين است كه مي توان در شمول قاعده ضمان يد ترديد كرد زيرا حديث علي اليد روايتي است نبوي كه تنها از طرق عامه نقل شده و در كتب و عبارات فقهاي شيعه نيز انعكاس يافته است و بسيار بعيد است كه پيامبر ارتجالا و بدون آنكه سوالي در اين زمينه از وي شده باشد و خلاصه بدون هيچ صدر و ذيلي به بيان ايمن مطلب مبادرت كرده باشد و تتبع در احاديث و روايات صادر از معصومين نشان مي دهد كه صدور احاديث ارتجالي در نهايت ندرت است و بنابراين مطنون اين است كه فرمايش پيامبر مسبوق به سوالي و يا مذيل به ذيلي بوده كه به جهات مختلفي به دست ما نرسيده است و با اين احتمال ظهور حديث در شمول بر كليه ايادي حتي يد اماني موهون شده و با اين وهن چاره اي نيست جز آنكه به قدر متيقن از شمول بسنده شود و قدر متيقن همان ايادي عدواني و موارد مشابه آن است .
علاوه آنكه قرائني وجود دارد كه شمول حديت را نسبت به يد امين مورد ترديد قرار مي دهد و با وجود آن قرائن ديگر ظهور قابل استنادي در شمول براي حديث باقي نمي ماند.
يكي از آن قرائن اينكه لحن حديث علي اليد لحني زجري است و از آن استفاده مي شود كه بقاي عين و استمرار آن در دست غير مالك بر ضرر متصرف است و اين ضرر تا زماني كه مال به صاحبش باز پس داده شود ادامه و استمرار دارد و اين لحن مناسب موارد عدوان است و با وجود اين قرينه ديگر شمولي براي حديث نسبت به يد امين نخواهد بود.
قرينه ديگر آنكه شارع در صورتي كه بخواهد برخلاف سيره و روش عقلا و برخلاف ارتكاز ايشان قانوني وضع كرده و از آن روش و ارتكاز رد نمايد ناچار با تاكيد و تصريح آن را بيان خواهد نمود و در رد خود به مجرد ظهور اكتفا نخواهد كرد زيرا در چنين وضعي ظهور از آن روش و ارتكاز عرف و عقلا انصراف خواهد يافت و از آنجا كه بناي عقلا و ارتكاز عرف بر عدم ضمان در مورد امانات مالكي استقرار داشته است بنابراين به نظر عرف قاعده علي اليد منصرف از موارد امانات مالكي بوده و با ايادي عدواني و موارد مشابه اختصاص خواهد يافت.
بنابراين آنچه گفته شد ظهور قاعده ضمان يد در شمول نسبت به يد امين مخدوش و غير قابل استناد مي گردد و در نتيجه عدم ضمان يد اماني بر طبق ارتكاز عقلا بوده و اساسا مشمول قاعده علي اليد نشده است تا آنكه گفته شود به وسيله ادله عدم ضمان امين از قبيل «الامين لا يضمن» تخ?A?????????????????????????????????????????????????????رتكاز ذهن عقلا اقتضاي ضمان وجود دارد نه اينكه در ايادي اماني اقتضاي عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت ميان عدم اقتضاي ضمان و اقتضاي عدم ضمان با اندك تامل قابل درك است و بنابراين نمي توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احكام اقتضايي شرع دانسته و آن را غير مجاز شناخت.
و شاهد بر اين معني همان است كه بيش از اين گفته شد كه فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاريه جايز و صحيح دانسته اند در حالي كه در يد عدواني و در تعدي و تفريط در ارتكاز ذهن عقلا اقتضاي ضمان وجود دارد نه اينكه در ايادي اماني اقتضاي عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت ميان عدم اقتضاي ضمان و اقتضاي عدم ضمان با اندك تامل قابل درك است و بنابراين نمي توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احكام اقتضايي شرع دانسته و آن را غيرمجاز شناخت.
و شاهد بر اين معني همان است كه بيش از اين گفته شد كه فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاريه جايز و صحيح دانسته اند در حالي كه يد مستعمير نيز اماني بوده و اگر در يد اماني اقتضاي عدم ضمان باشد به ناچار بايد اين شرط نيز مخالف مشروع و باطل شمرده شود و اين انديشه كه صحت شرط ضمان در عقد عاريه مستند به دليل خاص و استثنايي است بر حكم كلي بطلان مشروع و موارد مشابه را نمي توان به آن قياس كرد انديشه اي شايان توجه نيست زيرا عمومات روايي مربوط به ممنوعيت و يا بطلان شرط مخالف آبي از تخصيص هستند و به تعبير شيخ انصاري مخالفت با شرع به هيچ صورت مجاز شدني نيست بلكه همانطور كه گفته شد شرط ضمان امين در اينگونه موارد اساسا مخالف با شرع نيست و شرط در صورتي مخالف مشروع است كه با حكم اقتضايي شرع مخالف و منافات داشته باشد مانند آنكه در عقد وديعه شرط ضمان ودعي شود زيرا يد مستودع بي شك اقتضايي عدم ضمان دارد چه مستودع در حفظ وديعه نسبت به مالك آن محسن محض است و بر حسب ارتكاز ذهني عقلا آن كس كه تنها با هدف نفع رساندن به ديگري اقدام كرده نبايد از اقدام خود به مشكل و مثلا به ضمان و مسووليت گرفتار شود.
ج ـ شرط ضمان مستاجر از قبيل شرط نتيجه بوده و صحت آن محل اشكال است.
برخي از فقها براي اسندلال به عدم صحت شرط ضمان مستاجر گفته اند : «شرط ضمان از مصاديق شرط نتيجه است زيرا تحقق ضمان مستاجر در صورت تلف و نقص عين به صرف اشتراط در عقد همانند شرط مطلقه شدن زوجه به صرف اشتراط آن در عقد است و صحت شرط نتيجه به دو دليل مشكل است : يكي آنكه نتايج حقوقي و قانوني از قبيل ضمان بطور كلي متوقف اسباب شرعي و قانوني آنهاست مگر در مورد نتايجي كه بر حسب ادله معلوم باشد كه بدون تحقق اسباب نيز و به صرف اشتراط در عقدي قابل حصول است مانند شرط مالكيت مشتري نسبت به مال برده و ميوه درختي كه مورد معامله قرار گرفته اند كه در حقيقت از توابع مبيع محسوب مي گردند و با توجه به آنكه بر حسب استقرار اسباب ضمان نسبت به مثل يا قيمت منحصر در اتلاف بالمباشره و يا بالتسبيب و تصرف عدواني و تلف در صورت تعدي و تفريط و غرور و تغرير مي باشد نمي توان بدون تحقق اين اسباب و به صرف اشتراط در عقد قائل به حصول ضمان مستاجر گرديد و خلاصه آنكه صحت شرط ضمان مستاجر به اين معني است كه مسبب را بدون اسباب آن محقق بدانيم و بديهي است كه اين امري غيرقابل است.
دليل ديگري كه براي عدم صحت شرط نتيجه گفته شده است اين است كه چنين شرطي را نمي توان مشمول ادله عامه لزوم وفا به شرط از قبيل المومنون عند شروطهم » دانست زيرا ظاهر از اين ادله وفا به شرط و عمل بر طبق آن است و اين دستور در صورتي مورد پيدا مي كند كه متعلق شرط از قبيل اعمال و افعال باشد اما نتايج از اموري نيستند كه بتوان بر حسب دستور مشروط عليه را ملزم به انجام آن دانست مگر آنكه مقصور از اشتراط نتيجه الزام مشروط عليه بر ايجاد اسباب شرعي و قانوني آنها باشد كه در اين صورت از قبيل شرط فعل بوده و از محل بحث خارج خواهد بود و در مساله مطروحه چون شرط ضمان مستاجر از مصاديق شرط نتيجه بوده و مشمول ادله وفا به شرط نيست پس نمي توان با اشتراط در عقد مستاجر را ضامن و مسوول نسبت به عين مستاجره دانسته و او را موظف به جبران خسارت تلف و نقص آن شناخت.
پاسخي كه به وجه نخست استدلال اخير داده شده است اين است كه نتايج شرعي و قانوني بر دو گونه اند : برخي از آنها بر حسب ادله موجود بدون تحقق اسباب شرعي و قانوني آنها امكان حصول ندارد و در حقيقت اسباب قانوني و شرعي اينگونه نتايج همانند علل هستند كه بدون پيدايش آنها معلول يعني آن نتايج تحقق ناپذيرند مانند مطلقه شدن زوجه و يا پيدايش عنوان زوجه براي زني و مانند اينها كه بايد به وسيله اسباب خاصه شرعي و قانوني آنها مانند صيغه طلاق و نكاج تحقق يابند و به صرف اشتراط آنها در عقدي تحصل نمي يابند اما برخي ديگر از نتايج برحسب ادله مربوط چنانند كه تحقق آنها نياز به اسباب خاص نداشته و با نفس اشتراط آنها در عقدي تحقق مي يابند مانند وكالت و وصايت و امثال آنها كه نفس اشتراط در عقد كافي در تحقق آنها مي باشد. اكنون در مساله مطروحه اگر به وسيله ادله اثبات شود كه ضمان مثل يا قيمت از جمله نتايجي است كه بايد منحصرا به وسيله اسباس خاص شرعي و قانوني تحقق يابد در اين صورت صرف اشتراط در عقد كافي در تضمين مستاجر نبوده و نمي توان مستاجر را ضامن و مكلف به جبران خسارت وارد بر عين مستاجره دانست ليكن دليلي موجود نيست كه ضمان مثل يا قيمت را موقوف بر اسباب خاصي كرده باشد و معني استراي ادعايي كه در ضمن استدلال مطرح شده بود در صورت صحت بيش از اين نبود كه اتلاف بالمباشره و بالتسبيب و تعدي و تفريط و غروز و تعريز از اسباب ضمان مي باشند اما انحصار اين اسباب را نمي توان با آن استقرار اثبات نمود.
اينك كه توقف و يا عدم توقف ضمان بر اسباب قانوني و شرعي خاص معلوم و مشخص نيست مي توان با كمك از اصل عدم انحصار توقف ضمان بر اسباب خاص و بر آن موارد يادشده حكم به تحقق ضمان مستاجر با اشتراط آن در عقد نموده و به تعبير ديگر حكم به صحت شرط ضمان و تاثير آن در ايجاد مسووليت بر مستاجر كرد.
در مورد ماده ۲۳۶ قانون مدني كه مي گويد:
«شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود»
مي توان با اجراي اصل عدم توقف ضمان بر سبب خاص مساله مطروحه را از مصاديق آن ماده دانسته و حكم به حصول ضمان مستاجر به نفس اشتراط نمود.
نبايد تصور كرد كه در مساله اصل ديگري يعني اصل عدم تحقق ضمان به نفس اشتراط جاري است زيرا شك در تحقق ضمان با اشتراط آن در عقد ناشي از شك در انحصار توقف حصول ضمان بر اسباب خاص است و به اصطلاح شك سببي و مسببي است و اجراي اصل عدم توقف كه اصلي سببي است مجالي براي شك در تحقق ضمان باقي نگذارد و در نتيجه موردي براي اجراي اصل عدم تحقق ضمان وجود نخواهد داشت.
شيخ انصاري نيز در مساله مطروحه فتوي به صحت شرط داده است.
عبارت نامبرده چنين است : «فالاقوي صحه اشتراط الغايات التي لم يعلم من الشارع اناطتها باسباب خاصه»
پاسخي كه به وجه دوم استدلال داده شده اين است كه وفا نسبت به هر امري متناسب با آن امر است به اين بيان كه اگر مورد اشتراط از مقوله عمل و فعل باشد وفا به آن عبارت از انجام آن فعل است و وفا نسبت به نتايج التزام به آثار آن نتايج مي باشد و شاهد بر اين معني اينكه امام معصوم در حكم به صحت شروطي كه همگي از قبيل شرط نتيجه بوده اند به عموم «المومنون عندشروطهم» استناد كرده است.
علاوه بر آنكه براي اثبات صحت شرط نتيجه به ادله وفا به عقود از قبيل «اوفوبالعقود » مي توان استدلال كرد زيرا شرط در ضمن عقد در حقيقت جزئي از عقد است به اين معني كه مفاد عقد مجموع تعهد اصلي و تعهد تبعي بوده و بر طبق اين ادله وفا و التزام به مفاد عقد الزام شده است.
گفتار دوم
دلائل صحت شرط ضمان مستاجر
در برابر نظر مشهور كه شرط ضمان مستاجر را باطل و به فساد آن فتوي داده اند گروهي ديگر از فقها قائل به صحت اين شرط شده و علاوه از رد دلائل نظريه فساد كه در بررسي و نقد آنها در گفتار نخست توضيح داده شد به دلائل ذيل نيز استناد كرده اند:
الف ـ ادله لزوم وفا به شرط
شمول ادله وفا به شرط از قبيل «المومنون عند شروطهم» نسبت به شرط ضمان مستاجر با توجه به اين نكته كه وجود استثناي شرط مخالف كتاب و سنت از عمومات يادشده خدشه اي در استدلال به آنها براي اثبات صحت شرط ضمان مستاجر وارد نمي سازد.
توضيح آنكه در رواياتي كه جمله طالمومنون عند شروطهم » و يا «الشرط جايز بين المسلمين» در آنها آمده است با تعابير مختلفي شروط مخالف كتاب و سنت استثنا شده است ولي با توضيحاتي كه در نقد استدلال بر نظريه فساد به عمل آمد شرط ضمان مستاجر از مصاديق شرط مخالف كتاب و سنت نيست .
و به فرض كه مخالف و يا عدم مخالفت اين شرط با كتاب و سنت مورد ترديد و شك واقع شود به كمك اجراي اصل عدم مخالفت بايد حكم به عدم مخالفت شرط ضمان با كتاب و سنت كرده و آن را مشمول عمومات لزوم وفا به شرط دانست.
ب ـ بنا و روش عقلا
روش و بناء عقلا بر اشتراط ضمان مستاجر در ضمن عقد اجاره استقرار يافته و ردعي هم از سوي شارع از آن به عمل نيامده است زيرا در صورتي كه نظر شارع بر ردع آن بود لازم بود كه صريحا از آن منع مي كرد و با توجه به اينكه منع صريحي در مورد شرط ضمان از طرف قانونگذار اسلام وجود ندارد بايد اين وضع را حمل بر امضاي روش و بناي ايشان نمود و همانطور كه در ضمن نقد استدلال نظريه فساد اين شرط بيان گرديد اطلاق ادله عدم ضمان امين نيز نمي تواند به عنوان ردع بناي عقلا تلقي شود زيرا با وجود چنين بنايي آن اطلاقات از مورد اين شرط انصراف خواهد يافت.
ج ـ روايات
رواياتي وجود دارند كه شرط ضمان مسالجر را جايز و لازم الوفا اعلام كرده اند از جمله روايات موسي بن بكر نامبرده مي گويد : از امام پرسيدم شخصي كشتي ملاحي را براي حمل گندمهاي خود اجير كرده و بر او شرط كرده است كه در صورت كم شدن گندمها مسوول و ضامن باشد و امام در پاسخ فرمود: جايز و صحيح است و در پايان روايات آمده است كه امام فرمود: اگر نقصاني در گندمها پيدا شود در صورتي كه بر او شرط كرده باشد جبران آن بر عهده ملاح است گرچه صاحب جواهر استدلال به اين روايت و روايات مشابه را براي اثبات صحت شرط ضمان مستاجر كافي ندانسته و گفته است «مفاد روايت در ارتباط با شرط ضمان اجير است و ارتباطي به شرط ضمان مستاجر ندارد» ليكن اين اشكال از اين جهت وارد نيست كه ملاك در اين مساله استيمان است كه در اجير و مستاجر هر دو وجود دارد و در نظر عرف اجير خصوصيتي ندارد.
خلاصه و نتيجه بحث
بر اساس مطالب يادشده شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره به اعتقاد مشهور فقها شرطي فاسد است و عمده دلائل ايشان اولا مخالفت اين شرط با مقتضيات عقد و ثانيا مخالفت آن با مشروع بود كه به تفصيل بررسي و مورد نقد و انتقاد قرار گرفت.
و در مقابل برخي از فقها شرط ضمان مست?A?????????????????????????????????????????????????????
و به نظر مي رسد كه از لحاظ حقوق و قوانين موضوعه نيز بتوان به آزادي متعاملين در قراردادهاي خصوصي و در قبول تعهدات و ضمانات كه در ماده ۱۰ قانون مدني انعكاس يافته بر صحت شرط ضمان مستاجر استدلال و استناد نمود ماده مزبور چنين است: «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است» و بديهي است كه عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر مخالف صريح قانون نيست و
گرنه مجالي براي ترديد در بطلان آن باقي نمي ماند.
همچنين به استناد ماده ۲۲۳ قانون مدني كه :
«هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آنكه فساد آن معلوم شود»
مي توان عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر را كه حداقل فساد آن معلوم نشده از مصاديق اين ماده دانسته و محمول بر صحت دانست و با عنايت به اينكه شرط در ضمن عقد جزو عقد بوده و مفاد عقد شامل تعهد اصلي و تعهد تبعي هر دو مي گردد بنابراين حكم به صحت و يا حمل به صحت عقد شامل شرط ضمن آن نيز گرديده و آن را هم محكوم به صحت مي سازد.
ولي از طرف ديگر از ماده ۵۵۶ قانون مدني كه :
« مضارب در حكم امين است و ضامن مال مضاربه نيست مگر در صورت تفريط يا تعدي »
و ماده ۵۵۸ همان قانون كه :
« اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود … عقد باطل است مگر اينكه بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجانا به مالك تمليك كند»
و با توجه به ماده ۵۱۶ قانون مدني در مورد اجاره متصدي حمل و نقل كه :
« تعهدات متصديان حمل و نقل اعم از اينكه از راه خشكي يا آب يا هوا باشد براي حفاظت و نگاهداري اشيايي كه به آنها سپرده مي شود همان است كه براي امانت داران مقرر است…»
كه اجير در حمل و نقل را در حكم امين دانسته و او را مشمول مقررات مربوط به امانت داران قرارداده است شايد بتوان استفاده كرد كه شرط ضمان مستاجر هر چند كه در قانون مسكوت گذارده شده است نيز محكوم به حكم شرط ضمان مضارب است زيرا ملاك مصرح در حكم به عدم ضمان مضارب در ماده مزبور در حكم امين بودن اوست و عنوان مضارب خصوصيتي ندارد و به اين ترتيب ممكن است استنباط نمود كه در نظر قانونگذار شرط ضمان عليه امين در هر مورد نادرست است چه اين شرط در عقد مضاربه و عليه مضارب به عمل آيد و يا در عقد اجاره و عليه مستاجر چنين شرطي شود.
در عين حال بر حسب ذيل ماده ۵۵۸ يادشده اگر در ضمن مضاربه شرط شود كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجانا به مالك تمليك كند بلااشكال است و شايد بتوان با قياس به ماده مزبور چنين شرطي را در عقد اجاره و برعليه مستاجر نيز مجاز و نافذ دانست و اكنون جاي اين سوال هست كه : آيا تفاوتي از نظر حقوقي ميان ضمان و ميان الزام او به تمليك مجاني و پرداخت مقدار خسارت يا تلف وجود دارد يا خير؟

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

*

code